Marchés : Les MAPA 3

4. Comment assurer une mise en concurrence effective en procédure adaptée ?

Sur ces problématiques voir ces compléments dans une autre page du site .

La libre détermination des modalités de mise en concurrence confère aux acheteurs de larges marges de manoeuvre.

Cette liberté se caractérise, par exemple, dans le choix laissé à l’acheteur de fixer le délai de remise des candidatures et des offres ou dans le recours à la négociation. Celle-ci permet, en effet, à l’acheteur de négocier le contenu des prestations ou l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues, à la différence d’une procédure d’appel d’offres ouvert ou restreint, où le cahier des charges joint au dossier de consultation des entreprises est intangible.

L’acheteur devra être en mesure de prouver la réalité de la consultation notamment le cas échéant, par la production de pièces probantes. La conservation de ces pièces (avis de publicité, correspondances entre les parties, devis, …) et la rédaction de documents de suivi de la procédure (historique du déroulement de la consultation, registre du dépôt des candidatures et des offres, comptes- rendus de négociation) permettront à l’acheteur de justifier du bien-fondé de ses choix, si ceux-ci s’avèrent ensuite contestés.

4.1 Les délais de remise des candidatures et des offres doivent permettre à tous les candidats potentiels de concourir.

La détermination des délais de remise des candidatures et des offres est laissée à la libre appréciation de l’acheteur (article 43 du décret). Elle doit tenir compte du montant du marché, de la complexité des prestations, de la facilité d’accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d’une visite des lieux et de l’importance des pièces exigées des candidats.

Ces délais, portés à la connaissance des candidats, doivent permettre aux opérateurs économiques intéressés de disposer du temps nécessaire pour préparer leur dossier de candidature et leur offre.

Exemple : Un délai de remise des offres de 16 jours est insuffisant pour un marché s’élevant à 60 000 euros HT et pour lequel la visite des lieux s’imposait.

Le délai de remise des plis est calculé à compter de la date de publication de l’avis de marché et non à compter de la date d’envoi à l’organe assurant la publicité40. En l’absence de publication, le délai de remise des plis est calculé à partir de la date à laquelle l’entreprise est sollicitée par l’acheteur (par exemple, si un devis a été demandé).

A défaut de publication d’un AAPC, l’acheteur, devra veiller à ce que la sollicitation directe des opérateurs intervienne concomitamment. Un envoi étalé dans le temps d’une demande de devis serait susceptible de rompre l’égalité de traitement entre candidats.

4.2 La sélection des candidatures doit respecter certaines exigences posées par les décrets.

Au titre de la candidature, seuls peuvent être demandés des renseignements nécessaires à la vérification des capacités des candidats à exécuter correctement le marché public et à l’absence d’interdiction de soumissionner.

Avant la réforme, l’acheteur public devait contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats. L’une des avancées de la réforme est de ne plus imposer la vérification de l’ensemble de ces capacités. Désormais, il lui appartient, compte tenu des caractéristiques du marché public, de déterminer s’il est tenu, en tant que garant de la bonne utilisation des deniers publics, de procéder à la vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles.

La phase d’examen des candidatures se déroule, en principe, avant la phase d’examen des offres. Cependant, aucune disposition des décrets ne s’opposent à ce que les offres soient examinées avant les candidatures. En toute hypothèse, c’est au plus tard avant l’attribution du marché public que l’acheteur doit contrôler les capacités des candidats à exécuter correctement le marché public.

Sur la question des documents à demander voir ce complément dans une autre page du site .

L’information appropriée des candidats sur les critères de choix des candidatures est nécessaire, dès l’engagement de la procédure, dans l’avis d’appel à la concurrence ou, le cas échéant, dans le règlement de consultation, notamment pour les marchés précédés d’une consultation au moyen de devis.

Cette information appropriée suppose que l’acheteur indique les documents et renseignements, au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures. Si l’acheteur fixe des niveaux minimaux de capacité, ces derniers doivent, aussi, être portés à la connaissance des candidats.

Par ailleurs, lorsque l’acheteur décide de limiter le nombre des candidats admis à présenter une offre, il doit informer les candidats sur les critères de sélection de ces candidatures dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché public, dans l'avis d'appel à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats.

Cette information appropriée des candidats n'implique, en revanche, pas que l’acheteur indique les conditions de mise en oeuvre des critères de sélection des candidatures, sauf dans l'hypothèse où ces conditions, si elles avaient été initialement connues, auraient été de nature à susciter d'autres candidatures ou à retenir d'autres candidats.

Ces renseignements porteront sur la capacité technique et professionnelle (descriptif des moyens humains et matériels, compétences, …) ou financière (chiffre d’affaires, déclaration appropriée d’une banque,…) de l’opérateur économique.

Lorsque l’acheteur décide de fixer des niveaux minimums de capacité, ces derniers doivent être liés et proportionnés à l'objet du marché public. Cette règle est encore plus stricte en procédure adaptée : l’acheteur doit veiller à ne pas demander aux entreprises, et notamment aux PME, des pièces excessives qui s’avèrent superflues.

Un acheteur peut exiger des candidats qu'ils justifient de leur capacité technique au moyen d'un certificat de qualification professionnelle. L'exigence d'un tel certificat ne doit pas avoir pour effet de limiter arbitrairement l’accès à la commande publique des opérateurs économiques. L'acheteur doit donc permettre aux candidats d'apporter tout moyen de preuve équivalent à ces certificats.

Il est fréquent que des entreprises nouvellement créées candidatent à des marchés publics passés selon une procédure adaptée. Ces entreprises peuvent se voir demander des pièces dont elles ne disposent pas. C’est notamment le cas du chiffre d’affaires réalisé au cours des trois dernières années. Facteur d’innovation et de croissance économique, il est pourtant important que les sociétés créées récemment puissent accéder aux marchés publics. L’acheteur devra donc veiller à autoriser les candidats, de manière systématique, à prouver leurs capacités financières par tout autre moyen qu’il juge équivalent. Il peut ainsi être demandé aux candidats de fournir, par exemple, en remplacement des bilans, une « déclaration appropriée de banque ».

Surtout, il est rappelé que l’absence de référence relative à l’exécution de marchés publics de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat.

L’acheteur ne doit en aucun cas exiger d’autres renseignements ou documents que ceux mentionnés au premier alinéa de l’article 50 du décret et propres à garantir que les candidats disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché public. Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution (article 51 de l’ordonnance). Des demandes excessives ont un coût inutile pour l’entreprise et pour l’acheteur. Aussi, les renseignements demandés doivent être objectivement rendus nécessaires par l’objet du marché public et la nature des prestations à réaliser. Par exemple, un marché public d’une durée d’exécution de deux semaines ne justifie pas nécessairement que l’on demande la production des extraits de bilan du candidat pour les trois précédentes années…

4.3 La procédure adaptée permet une mise en oeuvre plus souple des critères de sélection des offres.

Pour tous les marchés publics, l’acheteur doit, dès l’engagement de la procédure, dans l’avis de publicité ou les documents de la consultation, informer les candidats des critères de sélection des offres, ainsi que de leurs conditions de mise en oeuvre, selon des modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. En revanche, il n’est pas tenu de rendre publique sa méthode de notation.

Sur la question des critères de choix voir ce complément dans une autre page du site .

4.3.1 L’existence de spécificités dans le choix des critères d’attribution.

En procédure adaptée, l’expérience du candidat peut être un critère d’attribution des offres.

Sa prise en compte doit néanmoins être rendue objectivement nécessaire par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser, sans effet discriminatoire.

L’expérience professionnelle des candidats peut, dans certains cas, être retenue comme un critère de sélection des offres. Son utilisation doit néanmoins demeurer exceptionnelle. Elle concerne la passation de certains marchés, qui ont souvent pour objet des prestations de caractère intellectuel, comme les marchés de services juridiques. Pour de tels marchés, ni le prix, ni le délai d’exécution, ni le caractère innovant ne paraissent pertinents et de nature à permettre l’acheteur de sélectionner la meilleure offre. Face à cette problématique, l’acheteur pourra mesurer la qualité technique de l’offre au regard de l’expérience du soumissionnaire.

Pour ne pas être considéré comme discriminatoire, l’emploi de l’expérience comme critère d’attribution ne doit pas avoir pour effet de conférer, par l’importance de sa pondération, un avantage déterminant au candidat ayant le plus d’expérience.

4.3.2 Les modalités de mise en oeuvre des critères de sélection des offres sont laissées à la discrétion de l’acheteur public.

La pondération des critères de choix, obligatoire en procédure formalisée, ne l’est pas en procédure adaptée. Son usage est cependant recommandé car cette méthode facilite le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse et garantit le respect de l’égalité des candidats. Elle permet à chaque opérateur de connaître, avec précision, l’appréciation faite sur chaque élément de son offre et de l’adapter en conséquence.

4.3.3 Les variantes sont autorisées par principe.

Sur la question des variantes voir ce complément dans une autre page du site .

Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les candidats peuvent proposer des variantes. L’acheteur peut cependant mentionner dans les documents de la consultation qu’il les interdit. Dans le silence de l’acheteur, les variantes sont autorisées, ce qui n’est pas le cas en procédure formalisée.

L’acheteur pourra mentionner dans les documents de la consultation, de manière succincte, les exigences minimales, ainsi que les modalités de leur présentation. Dans ce cas, seules les variantes répondant à ces exigences seront prises en considération.

Ne pas interdire les variantes constitue un moyen privilégié d’assurer une véritable adéquation entre les besoins de la personne publique et les offres des candidats. Les variantes permettent, en particulier pour les marchés passés en procédure adaptée, d’éviter que les acheteurs soient contraints de proposer un cahier des charges intangible et ouvrent la possibilité pour l’acheteur de bénéficier d’une prestation innovante, éventuellement à un meilleur prix. Elles sont également un moyen de favoriser les solutions innovantes, auxquelles l’acheteur n’avait pas pensé.

4.4 La négociation doit être annoncée.

Sur la question de la négociation voir ce complément dans une autre page du site .

4.4.1 La décision de négocier.

L’acheteur peut négocier avec les candidats ayant présenté une offre. Il s’agit d’une possibilité et non d’une obligation. A cet égard, le choix de recourir ou non à la négociation ne peut être utilement critiqué devant le juge administratif.

Le recours à la négociation, en procédure adaptée, permet de favoriser la concurrence : elle doit permettre de retenir l’offre la plus compétitive et la mieux adaptée aux besoins et garantir ainsi une bonne utilisation des deniers publics. Outre l’éventuel gain financier, l’intérêt de la négociation réside avant tout dans l’aspect qualitatif de l’offre, notamment dans la mise au point des conditions d’exécution du cahier des charges.

La négociation devra être menée méthodiquement, afin de garantir l’égalité de traitement et assurer la transparence de la procédure. La traçabilité de la négociation avec chacun des candidats est importante. La communication d’une liste identique de questions adressées à l’ensemble des candidats, l’utilisation de comptes-rendus de négociation ou l’établissement d’une grille de négociation, peut s’avérer utile, afin de faciliter le suivi et le choix final de l’offre. Cette documentation permettra de prouver, le cas échéant, que l’ensemble des candidats a été invité à négocier sur les mêmes critères et dans des conditions identiques. La négociation permet aussi d’éclaircir ou de justifier la consistance de certaines offres : dans ce cas, les questions posées à chaque candidat peuvent être, bien sûr, différentes.

Le recours à la négociation doit être expressément indiqué, dès le lancement de la procédure de consultation, dans l’avis de publicité ou dans les documents de la consultation, afin de permettre aux candidats d’en tenir compte lors de l’élaboration de leur offre.

L’acheteur peut, sous certaines conditions, décider, au vu des offres remises, de ne pas négocier et d’attribuer le marché sur la base des offres initiales.

Ainsi, trois cas de figure peuvent se présenter :

− soit l’acheteur a annoncé sa décision de recourir à la négociation sans réserve. Dans ce cas, il est tenu de négocier ;

− soit il ne l’a pas prévu et il ne peut alors pas négocier ;

− soit, enfin, il a annoncé sa décision de recourir à la négociation en se réservant toutefois la possibilité d’attribuer le marché public sur la base des offres initiales sans négociation. Dans ce cas, s’il considère qu’il peut, au vu des offres remises, attribuer le marché, il n’est pas tenu de négocier55. Si, en revanche, il décide effectivement de négocier, après la remise des offres, avec certains candidats, conformément à ce qui était annoncé dans l’AAPC ou le RC, il n’est pas tenu d’en informer l’ensemble des candidats. En cas de contentieux, il reviendra au juge administratif de s’assurer que l’acheteur n’a méconnu aucune des règles s’imposant à lui, dont notamment le principe d’égalité de traitement des candidats.

4.4.2 Le choix des candidats admis à la procédure.

La négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le règlement de la consultation ou les documents en tenant lieu précisent que la négociation ne sera menée qu’avec un nombre limité de candidats. Dans ce cas, l’acheteur doit indiquer les critères sur le fondement desquels il sélectionnera les entreprises admises à négocier, en indiquant leur nombre. Aucun texte ne fixe un nombre minimum ou maximum de candidats à retenir.

Retenir dans la négociation un nombre trop important de candidats est une perte de temps et donc un coût pour l’acheteur comme pour les entreprises. Il est difficile, en outre, pour un petit acheteur de négocier en même temps avec plus de deux ou trois candidats.

L’acheteur peut admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d’emblée, à condition qu’elles ne soient pas anormalement basses. Aucune obligation d’accorder cette faculté de régularisation ne pèse sur l’acheteur. Toutefois, l’acheteur qui mettrait en oeuvre cette possibilité est tenu de respecter l’égalité de traitement des candidats.

A l’issue de la négociation, l’acheteur est tenu d’éliminer les offres qui restent irrégulières ou inacceptables.

En revanche, les offres inappropriées ne peuvent plus désormais faire l’objet de négociations en procédure adaptée58, contrairement à ce que prévoyait la jurisprudence du Conseil d’Etat du 30 novembre 2011, Ministre de la défense et des anciens combattants, rendue sous l’empire du code des marchés publics. Tel est également le cas des offres anormalement basses.

Une fois la négociation terminée, l’acheteur doit, pour choisir l’offre économiquement la plus avantageuse, classer les offres finales, en appliquant les critères de choix définis dans les documents de la consultation.

4.4.3 Le contenu de la négociation.

La négociation peut porter sur tous les éléments de l’offre ou se cantonner à un ou plusieurs éléments, limitant la négociabilité des offres.

L’acheteur peut négocier librement le contenu des prestations et l’adaptation du prix aux prestations finalement retenues. Une négociation sur les prix ne doit cependant pas aboutir à la formulation d’une offre anormalement basse.

Il est ainsi possible de négocier, par exemple, sur :

- la qualité : le niveau de qualité, son incidence sur le prix,... ;

- le délai : temps de livraison, réactivité, … ;

- la quantité : le volume nécessaire, la fréquence des commandes, … ;

- le prix ou ses éléments : le coût de l’acquisition, le coût du stockage, le prix des accessoires, des options, des pièces de rechange, des garanties, de l’entretien,…

Une négociation ne doit, en aucun cas, se confondre avec un marchandage. Mener une négociation exclusivement fondée sur le prix ou imposer des conditions de réalisation inexécutables revient à exposer le marché public au risque de défaillance de l’entreprise ou à celui de la passation ultérieure de coûteux avenants.

La négociation ne peut, non plus, servir de prétexte à la modification des caractéristiques substantielles des offres ou du marché public, telles que son objet ou les critères de sélection des candidatures et des offres. Elle ne peut conduire l’acheteur à renoncer à l’application d’un des critères retenus dans le règlement de consultation. La réalisation d’une telle hypothèse rendrait nécessaire une nouvelle mise en concurrence.

Une négociation demande des acheteurs compétents et conscients de leur double responsabilité : à l’égard du bon usage des deniers publics, comme à l’égard des entreprises et notamment des petites et moyennes entreprises.

L’attention des acheteurs est tout particulièrement appelée sur le respect du secret industriel et commercial entourant le savoir-faire des candidats. La négociation ne peut être utilisée pour diffuser à l’ensemble des candidats la solution innovante imaginée par l’un d’entre eux.

5. Comment achever la procédure adaptée ?

Sur la question de l’achèvement de la procédure voir ce complément dans une autre page du site .

Sur la question de la signature de l’offre et du contrat voir ce complément dans une autre page du site .

5.1 Un rapport de présentation est facultatif pour les marchés de l’article 27 mais s’impose pour les marchés de l’article 28 dont le montant est égal ou supérieur au seuil européen applicable.

Les marchés passés selon une procédure adaptée en vertu de l’article 27 sont dispensés de la production d’un rapport de présentation (article 105 du décret).

Il est néanmoins recommandé à l’acheteur, de prendre toutes les mesures propres à assurer la sauvegarde des informations lui permettant de justifier de la régularité de la procédure et de son choix : procédures de publicités éventuelles, retraits des dossiers, dépôt des candidatures et des offres, … (voir supra point 4.).

Pour les marchés de l’article 28, un rapport de présentation doit être établi lorsque le montant de celui-ci est supérieur au seuil européen applicable à ces marchés (article 105 du décret).

5.2 L’information immédiate des candidats évincés.

Sur la question de l’information voir ce complément dans une autre page du site.

Dès qu’il a décidé de rejeter une candidature ou une offre, l’acheteur est tenu d’informer chaque candidat ou soumissionnaire concerné, du rejet de sa candidature ou de son offre. Il n’est, en revanche, pas soumis au respect d’un délai de suspension de la signature prévu au I de l’article 101 du décret.

L’information immédiate présente l’avantage de faire connaître aux candidats non retenus le rejet de leur candidature ou de leur offre et d’anticiper toute contestation ultérieure. Elle permet aussi aux entreprises d’organiser la programmation de leur travail. L’absence d’obligation de respecter un délai de suspension rend possible une signature rapide, par les parties, du marché passé selon une procédure adaptée. Elle ferme alors le référé précontractuel aux candidats évincés.

Les acheteurs peuvent parfois avoir intérêt à s’astreindre volontairement à ces formalités, pour éviter les contestations du contrat après sa signature. Ils doivent alors :

- envoyer au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE) un avis relatif à l’intention de conclure le contrat. Cet avis remplace alors la décision d’attribution. Il doit être établi conformément au modèle communautaire ;

- respecter un délai de 11 jours, entre la date de publication de cet avis et la signature du marché.

Si ces deux formalités sont respectées, permettant ainsi aux candidats évincés d’exercer un référé précontractuel, le contrat ne pourra plus faire l’objet d’un référé contractuel, après sa signature (articles L. 551-15 et R. 551-11 du code de justice administrative).

5.3 L’information à la demande des candidats évincés.

Sur la question des documents communicables voir ce complément dans une autre page du site .

Si l’acheteur est tenu d’informer immédiatement les entreprises concernées du rejet de leur candidature ou de leur offre, il n’est, en revanche, tenu de communiquer les motifs de ce rejet qu’au candidat qui en fait la demande par écrit, dans un délai de 15 jours à compter de la réception de cette demande.

Toutefois, si l’acheteur a notifié volontairement, de façon complète, aux candidats évincés les décisions de rejet et d’attribution et les motifs détaillés de ces décisions, en application du premier alinéa de l’article 99-I, il n’est pas tenu de communiquer, à nouveau, ces motifs.

Les demandes d’information ne sont enserrées dans aucun délai. Elles peuvent être faites à tout moment : avant comme après la signature du marché.

Les motifs doivent être suffisamment détaillés de sorte que le candidat puisse utilement, le cas échéant, contester le rejet qui lui est opposé.

L’acheteur communique, en outre, aux candidats dont l’offre a été écartée pour un autre motif que son caractère inapproprié, irrégulier ou inacceptable, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue, ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ou de l’accord-cadre, en prenant garde de ne pas porter atteinte au secret industriel et commercial.

L’information des candidats relative aux caractéristiques et avantages de l’offre retenue inclut la communication de la notation obtenue sur les sous-critères dès lors que ceux-ci sont susceptibles, en raison de l’importance de leur pondération, d’exercer une influence sur la présentation des offres. Sauf à ce que l’acheteur établisse qu’il en résulterait une atteinte au secret industriel et commercial, cette communication comprend également, si la demande en est faite, les délais d’exécution ou le prix global de l’offre de l’attributaire dès lors que ces éléments font l’objet des critères de sélection des offres. En revanche, cette information n’impose pas que les motifs qui ont justifié les notes obtenues soient communiqués.

5.4 La notification du marché public est obligatoire.

Sur la question de la notification voir ce complément dans une autre page du site .

Après avoir été conclu et afin de présenter un caractère exécutoire, tout marché à procédure adaptée doit être notifié à son attributaire, en application des dispositions de l’article 103 du décret n° 2016-360 et de l’article 91 du décret n° 2016-361.

L’acheteur est toutefois libre du choix du support et de la forme de la notification (lettre, télécopie, courriel,…). Pour les achats de très faible montant, l’achat (facture) peut valoir notification.

5.5 Hormis le cas des marchés publics de services d’un certain montant relevant de l’article 28 du décret, la publication d’un avis d’attribution n’est pas indispensable.

A l’exception des marchés publics de services de l’article 28 dont le montant est égal ou supérieur aux seuils européens publiés au Journal officiel de la République française (article 104-I. du décret), l’obligation de publier un avis d’attribution n’est pas applicable aux marchés passés selon la procédure adaptée. Une publication n’en est pas moins possible. L’intérêt de cette publication est de réduire le délai de recours du référé contractuel de 6 mois à 1 mois (article R. 551-7 du code de justice administrative).

La publication d’un tel avis permet également de faire courir le délai de 2 mois du recours en contestation de validité du contrat, à condition que l’avis mentionne à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation, afin de pouvoir être regardé comme une mesure de publicité appropriée.

5.6 Et que faire si la procédure s’est révélée infructueuse ?

Sur la question de la déclaration sans suite ou d’infructuosité voir ce complément dans une autre page du site .

Dans ce cas, l’article 30 du décret n° 2016-360 et l’article 23 du décret n° 2016-361 prévoient la possibilité de recourir à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence.

Toutefois, dans les MAPA, l’acheteur est seul à déterminer la publicité adéquate. Aussi, avant de recourir à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence, il lui appartient de vérifier que la publicité à laquelle il a procédé était bien suffisante pour toucher les candidats potentiellement intéressés et diligents. A défaut, il lui appartiendra de relancer la procédure.

 Mise à jour : 08/16