Marchés : Compléments 2
La règle de la tacite reconduction.
La tacite reconduction est devenue la règle sauf «stipulation contraire» du contrat.
Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché est tacite et le titulaire ne peut s'y opposer. Les acheteurs publics peuvent décider de ne pas y recourir à condition de le préciser dans le marché. On en déduit que le terme d’un marché doit être indiqué dans le règlement de consultation.
Article 16 du décret du 25 mars 2016 :
I. - Sous réserve des dispositions de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée et du présent décret relatives à la durée maximale de certains marchés publics, la durée d'un marché public est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique.
II. - Un marché public peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale.
Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché public est tacite et le titulaire ne peut s'y opposer.
Conformément au principes de la commande publique la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique ; à ce titre une durée maximale d’un marché égale à 4 ans, voir 5 ans semble être un maximum acceptable. Un marché peut donc prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises (si le coût de location d’un matériel est de 25 000 € par an et que le marché est de 4 ans, c’est le chiffre de 100 000 € qui devra être retenu pour définir la forme de publicité).
Sur le sujet, la circulaire du 14 février 2012 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics apportait toutes les précisions utiles :
Lorsqu'un acheteur ne veut pas s'engager d'emblée sur une durée trop longue, il peut recourir aux marchés reconductibles. Cette modalité lui permet d'apprécier la qualité des prestations, avant de poursuivre avec le même titulaire.
Le marché reconductible suppose, sauf clause de variation des prix, une reconduction à l'identique du marché.
Dans tous les cas, la procédure de passation doit être déterminée en tenant compte de la durée totale du marché, périodes de reconduction incluses. Les acheteurs doivent donc, lors de la publicité initiale, mentionner la durée totale du marché en incluant l'ensemble des reconductions prévues. En l'absence d'une telle mention, le contrat reconduit serait considéré comme un nouveau contrat et par suite irrégulier pour avoir été conclu sans publicité et mise en concurrence préalables (jurisprudence CE, 29 novembre 2000, commune de Païta, n° 205143). Les documents de la consultation et les pièces contractuelles doivent préciser que le marché est reconductible, ainsi que les conditions de sa reconduction (en particulier, le nombre et la durée des reconductions).
La reconduction d'un marché reconductible est tacite, sauf stipulation contraire prévue expressément dans le marché (art. 16 du code des marchés public dans sa rédaction issue du décret du 25 août 2011). En cas de silence gardé par l'acheteur public, le marché reconductible est donc automatiquement reconduit dans la limite du nombre de reconductions fixé à l'origine dans le marché.
Le pouvoir adjudicateur peut ainsi opter pour l'une des deux modalités suivantes :
― soit il prévoit dans le contrat que la reconduction du marché est soumise à une décision expresse de sa part ;
― soit il indique uniquement que le marché est reconductible : en cas de silence gardé par l'acheteur public, le marché reconductible est automatiquement reconduit.
Les conditions d'information du titulaire du marché, concernant la reconduction ou non du marché, varient en fonction des deux hypothèses envisagées ci-dessus :
― 1er cas : le marché prévoit que la reconduction est soumise à une décision expresse de l'acheteur public. La décision doit être notifiée au titulaire avant la date d'échéance du marché. En effet, la reconduction s'entend comme étant le prolongement d'un même contrat, et non comme un nouveau marché. Si l'acheteur n'a notifié aucune décision avant l'échéance du marché, les relations contractuelles entre l'acheteur et le titulaire prennent fin et le marché n'existe plus. Il est recommandé de prévoir dans le marché les conditions dans lesquelles peut être prononcée la reconduction : un délai peut, par exemple, être fixé, au-delà duquel le marché ne peut plus être reconduit ;
― 2e cas : le marché reconductible ne prévoit pas les modalités de sa reconduction. Si l'acheteur ne souhaite pas reconduire le marché, il doit prendre une décision expresse de non-reconduction, qu'il notifie au titulaire avant la date d'échéance du marché. Les conditions dans lesquelles peut être prononcée la non-reconduction doivent être prévues par les clauses du marché : un délai peut ainsi être fixé, au-delà duquel le marché ne peut plus être interrompu.
Le pouvoir adjudicateur détient une compétence exclusive pour décider de reconduire ou non le marché, que la reconduction soit expresse ou tacite. Le titulaire ne peut, en aucun cas, s'y opposer.
Le guide des bonnes pratiques dans son édition de septembre 2014 disait la même chose. Seulement tacite reconduction ne veut pas dire reconduction sans limite. L’évolution de la jurisprudence dans le domaine est intéressante et peut se résumer par le fait que ce que sanctionne le Conseil d.État n.est pas tant la possibilité de reconduire tacitement un marché public que l’absence de mise en concurrence induite par la mise en oeuvre d.une telle clause, sans limitation de durée. Dès lors que le contrat initial prévoit un nombre limité de reconductions et que la mise en concurrence initiale a tenu compte de la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises, rien ne s’oppose à qu.il puisse être reconduit de façon tacite. On en revient donc à la formule d’une reconduction tacite chaque année dans la limite de 4 ou 5 ans maxi.
Tacite reconduction et jurisprudence.
Une décision fort intéressante du Conseil d'état (Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 17/10/2016, 398131) : "Considérant que les clauses de tacite reconduction contenues dans des contrats de la commande publique étant illégales, aucun préjudice, et donc aucun droit à indemnité, ne peut naître, pour le cocontractant de l'administration, de l'absence de reconduction tacite d'un contrat à l'issue de la durée initiale convenue par les parties ; qu'ainsi, l'illégalité de la clause de tacite reconduction contenue dans un contrat de la commande publique a pour conséquence l'illégalité de la clause prévoyant l'indemnisation du cocontractant de la personne publique à raison de la non reconduction tacite du contrat ; que l'illégalité d'une telle clause indemnitaire dépourvue de fondement légal doit être relevée d'office par le juge "
Décision à rapprocher de l'article 13 du décret du 25 mars 2016 :
« Sous réserve des dispositions de l'ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée et du présent décret relatives à la durée maximale de certains marchés publics, la durée d'un marché public est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique.
Un marché public peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte sa durée totale.
Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché public est tacite et le titulaire ne peut s'y opposer. ».
Prix dans les marchés publics.
Article 18 de décret du 25 mars 2016 :
Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché public sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché public, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées.
Des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés publics notamment aux fins d'améliorer les délais d'exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations et de réduire les coûts de production.
Sous réserve des dispositions de l'article 18, les marchés publics peuvent prévoir des clauses de variation des prix.
Article 18 de décret du 25 mars 2016 :
I. - Les dispositions du présent article s'appliquent à l'Etat, à ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, aux collectivités territoriales, à leurs établissements publics et à leurs groupements.
II. - Sous réserve des dispositions de l'article 19, un marché public est conclu à prix définitif.
III. - Un prix définitif peut être ferme ou révisable.
IV. - Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché public. Toutefois, il est actualisable dans les conditions définies ci-dessous.
Un marché public est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché public du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations.
Lorsqu'un marché public est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants ou pour des travaux, il prévoit les modalités d'actualisation de son prix. Il précise notamment :
1° Que ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre et la date de début d'exécution des prestations ;
2° Que l'actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date de début d'exécution des prestations.
Lorsqu'un marché public est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services courants, il peut prévoir que son prix pourra être actualisé selon des règles identiques à celles mentionnées ci-dessus.
Le prix ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d'exécution des prestations et constitue le prix de règlement.
Dans les marchés publics à tranches, le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions déterminées par les troisième à sixième alinéas du présent IV. Cette actualisation est opérée aux conditions économiques observées à une date antérieure de trois mois au début d'exécution des prestations de la tranche.
Pour l'application de ces dispositions, sont réputés être des fournitures ou services courants ceux pour lesquels l'acheteur n'impose pas des spécifications techniques propres au marché public.
V. - Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions fixées ci-dessous.
Lorsque le prix est révisable, le marché public fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées :
1° Soit en fonction d'une référence à partir de laquelle on procède à l'ajustement du prix de la prestation ;
2° Soit par application d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ;
3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°.
VI. - Les marchés publics d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières, dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au V.
Toutefois, les marchés publics de fourniture de gaz ou d'électricité peuvent être conclus à prix ferme conformément aux usages de la profession.
Une fiche DAJ sur l’examen des offres (04/2016) : des précisions notamment sur les critères.
Les offres des soumissionnaires aux marchés publics sont notées selon des critères préalablement fixés qui figurent dans les documents tenus à leur disposition pendant la mise en concurrence. À l'issue de la procédure, l'offre la mieux classée est retenue.
Critères de choix :
Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics - Article 52
Décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics - Articles 62 et 63
En général, l'acheteur public apprécie séparément les candidatures et les offres :
- la candidature lui permet d'évaluer les capacités professionnelles, techniques et financières du soumissionnaire. S'il a fixé des niveaux minimaux de capacités, il élimine les candidatures qui ne les atteignent pas,
- l'offre choisie est la plus avantageuse économiquement. Pour cela, l'acheteur a préalablement définit plusieurs critères, qui doivent être liés à l'objet du marché et ne pas être discriminatoires (par exemple, la proximité géographique du soumissionnaire ou sa nationalité ne peuvent être utilisées comme des critères de choix).
Pour attribuer le marché public, l'acheteur public se fonde :
soit sur un critère unique qui peut être le prix (à condition que le marché ait pour seul objet l'achat de services ou de fournitures standardisés dont la qualité ne change pas d'un fournisseur ou d'un prestataire à l'autre) ou le coût déterminé selon une approche fondée sur le coût du cycle de vie (article 63 du décret),
soit sur plusieurs critères parmi lesquels figurent le critère de prix ou de coût et un ou plusieurs critères qualitatifs, environnementaux ou sociaux :
la qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l'accessibilité, l'apprentissage, les conditions de production, la garantie de la rémunération équitable des producteurs, le caractère innovant ou le développement des approvisionnements directs de produits de l'agriculture etc., les délais d'exécution, les conditions de livraison, le service après-vente, etc, l'organisation, les qualifications et l'expérience du personnel qui exécutera le marché.
Ces critères sont indiqués dans les documents de la consultation et ne sont plus modifiés ensuite. Ils s'appliquent aussi aux variantes proposées.
À noter : en cas de dialogue compétitif et pour un partenariat d'innovation, l'offre économiquement la plus avantageuse doit obligatoirement être choisie sur la base de plusieurs critères.
Pour les marchés passés selon une procédure formalisée, les critères doivent être pondérés ou, en cas d'impossibilité, indiqués par ordre décroissant d'importance.
La pondération représente l'importance que l'acheteur public accorde à chaque critère et indique aux candidats sur quels aspects ils doivent porter leur attention. Ainsi, lorsque le critère du prix est pondéré à 80 %, c'est le montant de l'offre qui pèsera principalement pour le choix et moins le prix de l'offre sera élevé, plus elle aura de chances de l'emporter. La pondération des critères peut être exprimée sous forme de fourchette avec un écart maximum.
Liste non exhaustive des critères de choix – version 2006 du CMP :
prix
qualité
valeur technique
caractère esthétique et fonctionnel
performances en matière de protection de l'environnement
performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté
coût global d'utilisation
rentabilité
caractère innovant
service après-vente et l'assistance technique
date de livraison
délai de livraison ou d'exécution
« D'autres critères que ceux énoncés à l’article 53 (code 2006) peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ou ses conditions d'exécution ».
Le Conseil d’Etat considère que le pouvoir adjudicateur doit indiquer, dans les documents de la consultation, ses attentes en ce qui concerne chaque critère de choix retenu (CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197).
« Considérant qu'il résulte de l'instruction que la commune de Toulouse a retenu trois critères d'attribution du marché portant sur les qualités esthétiques, la qualité de l'entretien (maintenance et nettoyage) et les qualités techniques du mobilier ; qu'elle a pondéré ces critères à hauteur respectivement de 50 %, 30 % et 20 % ; que la commune de Toulouse, qui était libre de choisir les critères d'attribution du marché dès lors qu'ils lui permettaient de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse, pouvait, eu égard à l'objet du marché, retenir le critère esthétique ; que toutefois, en donnant à ce critère une place prépondérante sans fournir, ni dans les documents contractuels, ni dans sa réponse du 9 décembre 2004 à la demande de renseignements de la société Jean-Claude Decaux, aucune indication sur ses attentes en la matière, la commune de Toulouse, à laquelle l'appréciation du critère esthétique a ainsi conféré en l'espèce une liberté de choix discrétionnaire, n'a pas, par suite, organisé un examen des offres garantissant l'égalité de traitement des candidats et la transparence de la procédure ; que la commune a donc manqué aux obligations de mise en concurrence qui lui incombait » (CE, 28 avril 2006, Commune de Toulouse, n° 280197).
A contrario des dispositions de l’article 53-II, si dans le cas d’une procédure adaptée, non formalisée, des critères de choix doivent être retenus, ils n’ont pas à être obligatoirement pondérés.
« L'article 53-II du code des marchés publics ne prévoit une obligation de pondérer les critères de sélection des offres que pour les seuls marchés passés selon une procédure formalisée. Les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont pas soumis à cette obligation. Néanmoins, s'ils le souhaitent, en particulier lorsque le montant du marché sera élevé voire proche des seuils de procédure formalisée et que plusieurs critères d'attribution seront choisis, rien ne s'oppose à ce que les acheteurs publics procèdent à la pondération de leurs critères de choix des offres dans le cadre de la mise en oeuvre de leurs procédures adaptées » (Réponse ministérielle, 4 janvier 2007, JOS, p. 27, n° 25186).
Pour faire une synthèse de tous les éléments et de la jurisprudence, pour sécuriser un MAPA il convient de respecter les règles suivantes :
- les critères retenus doivent par principe faire l'objet d'une pondération mathématique (du style prix 80%, qualité 20%) ;
- le principe d'égalité de traitement des candidats à un marché public implique une obligation de transparence et donc de publicité des critères de jugement des offres, de leur ordre d'importance et de leur poids ;
- si, compte tenu de l'objet du marché, un seul critère est retenu, ce sera obligatoirement celui du prix.; Mais le décret de 2016 y ajoute une seconde possibilité : le critère du coût, « déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie ».
- les offres sont notées pour chaque critère, elles sont donc confrontées aux critères par, d'une part, une méthode de notation des offres et, d'autre part, une méthode de conversion du prix en note.
S’agissant de la méthode de conversion du prix en note, le ministère de l’économie et des finances indique que ce critère prix doit donner lieu à une comparaison directe des offres entre elles, le prix le plus bas devant obtenir l'évaluation la plus haute (Réponse ministérielle, 23 août 2007).
Jurisprudence :
Le pouvoir adjudicateur peut, sans méconnaitre le principe d'égalité entre les candidats ni les obligations de publicité et de mise en concurrence, choisir une méthode de notation qui, s'agissant de l'évaluation au titre d'un critère, permet une différenciation des notes attribuées aux candidats, notamment par l'attribution automatique de la note maximale au candidat ayant présenté la meilleure offre. L’engagement en matière de développement durable, peut-être pris en compte en qualité de sous-critère du critère propre à la valeur technique des offres. Un sous-critère " clarté et précision des documents de l'offre" n'est pas sans lien avec le critère de la valeur technique de l'offre auquel il est rattaché. Conseil d'Etat, 15 février 2013, no 363854, SFR.
Il faut que la pondération du critère « références » reste "raisonnable" et que le recours à ce critère soit justifié par la technicité de la prestation. Sur ce sujet voir la décision n°348254 du Conseil d'Etat du 2 août 2011.
ATTENTION : une jurisprudence précise que les critères doivent aussi être indiqués, même pour un MAPA < à 15 000 € ayant fait l’objet de demande de devis. La commune de HOYMILLE a adressé des demandes de devis à quatre fournisseurs en 2006, en indiquant les caractéristiques de la tondeuse dont elle souhaitait faire l'acquisition sans leur faire connaître les critères, notamment de prix et de performance technique, sur lesquels elle se serait fondée pour retenir l'une des offres en concurrence ; la cour en conclu que le marché a été attribué à l'issue d'une procédure menée en méconnaissance des principes énoncés à l'article 1er du code des marchés publics.
En effet, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges y compris pour les marchés passés selon la procédure adaptée (Conseil d'Etat, 24 février 2010, n° 333569, Communauté de commune de l'Enclave des Papes).
Critère du bien-être animal.
Prise en compte dans un marché public du critère du bien-être animal. La directive européenne n° 2014/24/UE relative à la passation des marchés publics, qui s'inscrit dans le prolongement de la jurisprudence de la Cour, confirme la faculté, pour les acheteurs publics, de prendre en compte des considérations sociales ou environnementales au titre des critères d'attribution de leurs marchés publics, tel que le bien-être animal, lorsqu'ils sont liés à l'objet du marché public. Lire la réponse du ministre de l’Économie, industrie et numérique à la question écrite n° : 78407 de Mme Laurence Abeille sur le sujet.
Mise à jour : 08/16