Marchés : compléments 4
Devis et respect du code des marchés publics.
Lorsqu’un acheteur fait une demande de devis, il est soumis au principe de transparence : il doit faire connaître les critères de jugement des offres aux candidats. Cette jurisprudence est particulièrement intéressant dans la mesure où la pratique des devis est une procédure habituelle dans les EPLE. Pour résumer, même pour un devis, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, l'information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en oeuvre de ces critères. Arrêt CAA Douai n°11DA00590 du 31 décembre 2012.
Un principe intéressant qui devrait interpeller nombre de gestionnaires d’EPLE pour qui les MAPA se résument le plus souvent à la demande de devis.
En l’espéce, la commune de HOYMILLE a adressé des demandes de devis à quatre fournisseurs en 2006, en indiquant les caractéristiques de la tondeuse dont elle souhaitait faire l'acquisition sans leur faire connaître les critères, notamment de prix et de performance technique, sur lesquels elle se serait fondée pour retenir l'une des offres en concurrence.
La cour administrative d’appel de Douai a rappelé que les marchés passés selon la procédure adaptée prévue par l'article 28 du code des marchés publics sont soumis aux dispositions de l’article 1er de ce même code et que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché.
Ainsi, lorsqu’un acheteur fait une demande de devis, il est soumis au principe de transparence : il doit faire connaître les critères de jugement des offres aux candidats. Cette jurisprudence est particulièrement intéressant dans la mesure où la pratique des devis est une procédure habituelle dans les EPLE.
Marchés publics pour des matériels spécialisés.
Que faire en cas d’un nombre de fournisseurs potentiels réduit ? Cette question se pose à bon nombre d’acheteurs publics, notamment en cas de matériels spécialisés. La réponse du ministre chargé du budget à la question n°07148 relative à des Marchés publics pour des matériels spécialisés apporte des précisions sur la conduite à suivre pour de tels achats.
L'attribution est la décision par laquelle le pouvoir adjudicateur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse après que la CAO (pour les collectivités) se soit prononcée sur le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.
L'attribution du marché est conditionnée par la vérification de la situation fiscale et sociale de l'attributaire.
L'attribution est révélée par la signature du marché par le pouvoir adjudicateur, après délibération éventuel des instances l'y autorisant et, pour les procédures formalisées, après le respect du délai de stand still. Le standstill est un délai suspensif entre la communication de la décision d'attribution du marché et la signature de ce dernier afin de permettre aux soumissionnaires d'engager, le cas échéant, une procédure de recours. Ce délai de standstill permet à un candidat évincé de contester en temps utile la méconnaissance par un pouvoir adjudicateur, de ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence).
Le candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché public doit prouver la régularité de sa situation au regard des obligations qui lui incombent en matière fiscale, sociale, de travail illégal et, lorsque le marché a pour objet la construction d’un ouvrage, d’assurance décennale. A cet effet, il doit produire, dans le délai fixé par le pouvoir adjudicateur, les pièces délivrées par les administrations et organismes compétents.
L’ensemble des documents à fournir est répertorié dans le formulaire NOTI1. Le défaut de présentation de ces documents par le candidat retenu, dans le délai imparti, entraîne le rejet de son offre. Le candidat dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne est alors sollicité pour produire à son tour les pièces nécessaires. Le cas échéant, cette procédure est renouvelée jusqu’à épuisement des offres classées.
Article 52 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 :
I. - Le marché public est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché public ou à ses conditions d'exécution.
Le lien avec l'objet du marché public ou ses conditions d'exécution s'apprécie conformément à l'article 38.
II. - Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence.
Article 55 du décret du 25 mars 2016 :
I. - L'acheteur qui constate que des pièces ou informations dont la présentation était réclamée au titre de la candidature sont absentes ou incomplètes peut demander à tous les candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié et identique pour tous.
II. - L'acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s'appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions suivantes :
1° La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financières et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché public ;
2° L'acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d'attribuer le marché public qu'il justifie ne pas être dans un cas d'interdiction de soumissionner ;
3° Toutefois, lorsque l'acheteur limite le nombre de candidats admis à poursuivre la procédure, ces vérifications interviennent au plus tard avant l'envoi de l'invitation à soumissionner ou à participer au dialogue.
III. - L'acheteur peut demander au candidat de compléter ou d'expliquer les documents justificatifs et moyens de preuve fournis ou obtenus.
IV. - Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d'interdiction de soumissionner, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l'acheteur ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l'acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé.
Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu'il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n'ont pas été écartées au motif qu'elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables.
Les variantes dans le code des marchés publics font l’objet d’un traitement différencié des variantes selon les procédures retenues. Sur une uniformisation et simplification des variantes, lire la réponse de M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie à la Question écrite AN n°117748 - 17 janvier 2012.
Article 58 du décret du 25 mars 2016 :
I. - Les acheteurs peuvent autoriser la présentation de variantes dans les conditions suivantes :
1° Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée :
a) Lorsque le marché public est passé par un pouvoir adjudicateur, les variantes sont interdites sauf mention contraire dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ;
b) Lorsque le marché public est passé par une entité adjudicatrice, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans l'avis de marché ou dans l'invitation à confirmer l'intérêt ;
2° Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation.
II. - L'acheteur peut exiger la présentation de variantes. Dans ce cas, il l'indique dans l'avis d'appel à la concurrence, dans l'invitation à confirmer l'intérêt ou, en l'absence d'un tel avis ou d'une telle invitation, dans les documents de la consultation.
III. - Lorsque l'acheteur autorise expressément ou exige la présentation de variantes, il mentionne dans les documents de la consultation les exigences minimales que les variantes doivent respecter ainsi que toute condition particulière de leur présentation.
IV. - Pour les marchés publics de fournitures ou de services, une variante ne peut être rejetée au seul motif qu'elle aboutirait, si elle était retenue, à un marché public de services au lieu d'un marché public de fournitures ou à un marché public de fournitures au lieu d'un marché public de services.
Négociation dans le cadre des MAPA.
Voir l’extrait de la fiche DAJ sur la négociation concernant les MAPA.
Lorsque, dans le cadre d’une procédure adaptée, l’acheteur a prévu de négocier, il peut attribuer un marché public sur la base des offres initiales sans négociation, àcondition d’avoir indiqué au préalable qu’il se réserve la possibilité de le faire.
Cette rédaction a deux conséquences :
- S’il souhaite négocier en MAPA, l’acheteur doit le prévoir expressément dans les documents de la consultation ;
- S’il souhaite s’accorder la liberté d’y renoncer en cours de consultation, il doit également expressément le mentionner.
Quand une négociation est prévue, les offres irrégulières ou inacceptables peuvent être régularisées, contrairement aux offres inappropriées qui doivent d’emblée être éliminées.
Quand la négociation n’est pas prévue dans les documents de la consultation, les acheteurs peuvent autoriser les soumissionnaires à régulariser les offres irrégulières.
Les offres inacceptables et inappropriées quant à elles doivent être éliminées.
Pour les autres types de marchés voir la fiche de la DAJ (04/16) sur la procédure concurentielle avec négociation.
Déclaration sans suite d’un marché public - déclaration d’infructuosité.
La déclaration d’infructuosité est la constatation d’une absence d’offre ou d’une inadéquation entre la demande formulée par l’administration et l’offre des soumissionnaires. L'infructuosité de la procédure de passation du marché public est le témoignage de l'échec de la stratégie menée ou de l'insuffisance du marketing achats suivi. Un procédure de passation est déclarée infructueuse en l'absence de candidatures ou d'offres appropriées, régulières ou acceptables.
La déclaration d’infructuosité est l’une des modalités d’interruption d’une procédure de passation d’un marché public, prévue par le code des marchés publics, à ne pas confondre avec la déclaration sans suite.
A noter que nii l'ordonnance 2015-899 ni le Décret 2016-360 n'évoquent la notion d'infructuosité, ou seulement indirectement via le régime des procédures concurrentielles avec négociation.
Dans la passation d’un marché public, lorsqu’aucune candidature ou aucune offre n’a été remise, ou bien lorsqu’il n’a été proposé que des offres inappropriées, irrégulières ou inacceptables, il est possible de mettre fin à la procédure en la déclarant infructueuse. Voir la fiche de la DAJ sur la déclaration d’infructuosité (2012).
Attention ! La déclaration d’infructuosité ne doit pas être confondue avec la déclaration sans suite : voir la fiche DAJ (2012).
Ces deux dispositifs sont proches ; et se tromper de terrain juridique rend la décision illégale.
La déclaration sans suite.
Article 98 du décret de 2016 :
A tout moment, la procédure peut être déclarée sans suite. Dans ce cas, l'acheteur communique aux opérateurs économiques ayant participé à la procédure, dans les plus brefs délais, les raisons pour lesquelles il a décidé de ne pas attribuer le marché public ou de recommencer la procédure.
Sur les motifs d'intérêt général susceptibles d'être invoqués pour déclarer sans suite un marché, lire la réponse du Ministère de l'économie, des finances et de l'industrie à la question n° 21111 posée par M. Jean Louis Masson
La personne publique peut toujours décider de déclarer la procédure de passation d'un marché public sans suite pour un motif d'intérêt général. La déclaration sans suite peut intervenir à tout moment de la procédure jusqu'à la signature du marché. Cette faculté de renoncer à conclure un marché n'est enserrée dans aucun délai et procède de ce que la décision de confier l'exécution des prestations à l'opérateur économique ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse ne crée, au profit de l'attributaire, aucun droit à la signature du contrat.
Son principe figure aux articles 59 et 64 du code des marchés publics (CMP) pour l'appel d'offres ouvert et restreint. Il est énoncé en des termes identiques pour les autres procédures de passation : article 66-VI alinéa 5 du CMP pour la procédure négociée et article 67-XI du CMP pour la procédure de dialogue compétitif. Mais cette faculté existe même sans texte. Le Conseil d'État l'avait admis au motif précisément que l'entreprise retenue n'avait pas un droit à la signature du contrat (CE, 10 octobre 1984, Compagnie générale des constructions téléphoniques, n° 16234) et l'a réaffirmé en ce qui concerne la procédure d'appel d'offres sur performance pour laquelle les dispositions du code étaient muettes (CE, 18 mars 2005, Société Cyclergie, n° 238752).
Les motifs d'intérêt général susceptibles d'être invoqués peuvent être très divers. Le motif concerné peut aussi bien être économique, juridique, technique ou résulter d'un choix de gestion de la personne publique.
Il peut s'agir de motifs d'ordre budgétaire (CE, 23 nov. 1983, Cne Mont-de-Marsan c/ Fries n° 30493) : par exemple, le coût estimé des travaux dépasse le budget pouvant être alloué par la collectivité et conduit le pouvoir adjudicateur à mettre un terme à son projet. Ce motif suppose néanmoins de démontrer l'existence et l'origine des surcoûts invoqués.
Le motif d'intérêt général peut être d'ordre financier (CE, 30 décembre 2010, Société Estradera, n° 305287) tiré de ce que les prestations objet du marché pouvaient être réalisées pour un montant nettement moins élevé que celui initialement prévu sur des bases techniques nouvelles.
Il peut s'agir par exemple de la disparition du besoin de la personne publique (CAA Bordeaux, 8 janvier 2003, société Goppion, n° 05BX01006), d'une insuffisance de concurrence, qu'elle ait été provoquée ou non par une entente entre les entreprises, même si une ou plusieurs offres sont acceptables (CJCE, 16 septembre 1999, Fracasso et Leitschutz, aff. C-27/98).
Il peut également s'agir d'éviter les risques tenant aux incertitudes ayant affecté la consultation des entreprises ou de mettre fin à une procédure entachée d'irrégularité (CE, 13 janvier 1995, CCI de la Vienne n° 68117).
La déclaration sans suite peut être motivée par des erreurs dans les exigences techniques des prestations rendant impossible le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse.
Autre réponse du MINEFI publiée au JO du 30/10/12 :
Seul un motif d'intérêt général permet au pouvoir adjudicateur de justifier sa décision de ne pas donner suite à un appel d'offres mais cette décision doit être motivée. La motivation ne doit pas se limiter à une simple phrase générique invoquant l'intérêt général, mais doit également préciser les circonstances qui ont amené le pouvoir adjudicateur à prendre une telle décision. Les motifs susceptibles d'être invoqués peuvent être très divers. Ils peuvent être aussi bien d'ordre économique, juridique ou technique que résulter d'un choix de gestion de la personne publique. Celle-ci peut ainsi décider d'interrompre la procédure pour une raison budgétaire lorsque, à titre d'exemple, le coût estimé des travaux dépasse le budget pouvant être alloué par la collectivité et conduit le pouvoir adjudicateur à mettre un terme à son projet. Une telle cause suppose néanmoins de démontrer l'existence et l'origine des surcoûts invoqués. Le motif d'intérêt général susceptible de fonder la décision peut également être d''ordre financier et naître du fait que les prestations, objet du marché, peuvent être réalisées pour un montant nettement moins élevé que celui initialement prévu, sur la base de solutions nouvelles. Le choix d'interrompre la procédure pour motif d'intérêt général peut aussi être justifié par l'insuffisance de concurrence, qu'elle ait été provoquée ou non par une entente entre les entreprises et alors même qu'une ou plusieurs offres sont acceptables. Le souci d'éviter les risques tenant aux incertitudes ayant affecté la consultation des entreprises ou de mettre fin à une procédure entachée d'irrégularité constitue un autre motif d'intérêt général. Au titre des irrégularités peuvent ainsi être relevés une contradiction entre le règlement de la consultation et le cahier des charges administratives particulières ou le fait que le document technique contienne des dispositions discriminatoires. La décision peut aussi être motivée par la présence d'erreurs dans les exigences techniques des prestations, rendant impossible le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse. La déclaration sans suite peut enfin trouver son fondement dans la disparition du besoin de la personne publique. Cependant, l'abandon de la procédure ne doit pas être généré par une mauvaise appréhension de ses besoins par le pouvoir adjudicateur.
Cette faculté de renoncement à mener la procédure à son terme ne peut être utilisée pour contourner les exigences du CMP.
Le juge administratif a sanctionné pour détournement de procédure la décision de ne pas donner suite à un appel d'offres sur performance qui avait pour seul objet d'évincer le candidat retenu par la commission d'appel d'offres. L'incohérence d'une offre présentée par un candidat dont se prévalait la personne publique ne constituait pas un motif d'intérêt général et pouvait seulement conduire à juger l'offre inacceptable (CE, 18 mars 2005, Société Cylcergie, n° 238752).
Un rapport de présentation est facultatif pour les marchés de l’article 27 mais s’impose pour les marchés de l’article 28 dont le montant est égal ou supérieur au seuil européen applicable.
Les marchés passés selon une procédure adaptée en vertu de l’article 27 sont dispensés de la production d’un rapport de présentation (article 105 du décret).
Il est néanmoins recommandé à l’acheteur, de prendre toutes les mesures propres à assurer la sauvegarde des informations lui permettant de justifier de la régularité de la procédure et de son choix : procédures de publicités éventuelles, retraits des dossiers, dépôt des candidatures et des offres, … (voir supra point 4.).
Pour les marchés de l’article 28, un rapport de présentation doit être établi lorsque le montant de celui-ci est supérieur au seuil européen applicable à ces marchés (article 105 du décret).
Résiliation des contrats et marchés publics.
La faculté de résilier un marché est une prérogative de puissance publique, dont le pouvoir adjudicateur est le seul détenteur. La résiliation ne peut être prononcée unilatéralement par le co-contractant de l'administration. Lire la suite dans un document du MINEFI (2007).
Un document plus récent de l’académie d’Aix-Marseille de janvier 2016.
Mise à jour : 08/16
