Marchés : Compléments 3
L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public au titulaire de ce marché avant tout commencement d’exécution de ses prestations. Elle constitue, à la différence de l’acompte, une dérogation à la règle du « service fait ».
Le régime des avances est régi par les dispositions de l'article 110 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics.
La DAJ de Bercy a procédé à la mise à jour de fiches techniques sur la commande publique : "Les avances" (08/16)
L’obligation de dématérialisation complète prévue pour le 1er octobre 2018 comporte des dérogations listées à l'article 41 en ce qui concerne notamment les marchés publics mentionnés à l'article 30 et répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure formalisée, ainsi que les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques mentionnés à l'article 28.
Les procédures de passation des marchés publics ne seront complètement dématérialisées qu’à partir du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs. Il est à noter que des dispositions temporaires sont gérées par les articles 39, 40 et 41 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016.
L’acheteur ne peut refuser de recevoir les candidatures et les offres transmises par voie électronique. Il n'y a pas de montant minimal (Il existait un seuil de 90.000 € HT précédemment). Cette disposition concerne les marchés publics passés par l’Etat, ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements (Article 40 du décret n° 2016-360).
Toutes les communications et tous les échanges d’informations sont effectués par des moyens de communication électronique lorsqu’une consultation est engagée ou un avis d’appel à la concurrence envoyé à la publication à compter du 1er avril 2017 pour les centrales d’achat et du 1er octobre 2018 pour les autres acheteurs (Article 41 du décret n° 2016-360). Toutefois l’acheteur n’est pas tenu d’exiger l’utilisation de moyens de communication électronique dans les cas limitativement énumérés au II du même article.
De plus, l'article 107 du décret oblige les acheteurs, au plus tard le 1er octobre 2018, de publier sur leur profil d'acheteur, les données essentielles de leurs marchés publics. Toutefois cette obligation de publication ne concerne pas les informations dont la divulgation serait contraire à l’ordre public.
Dématérialisation.
Le 1er octobre 2018 constitue une échéance fondamentale dans la dématérialisation de la passation des marchés publics. A cette date, tous les acheteurs devront être équipés d’un profil d’acheteur et publier sur cette plateforme les documents de la consultation pour les marchés publics (hors défense ou sécurité) dont la valeur du besoin estimé est égale ou supérieure à 25 000 € HT. Les acheteurs devront en outre procéder à la publication des données essentielles de ces marchés.
Un guide « très pratique » prend la forme d’une Foire aux Questions (FAQ). Il a pour objectif d’accompagner l’ensemble des acteurs, acheteurs et opérateurs économiques, dans la préparation de l’échéance du 1er octobre 2018. Sa version 2 de Juillet 2018 est complétée sur certains points et enrichie des nouvelles questions qui nous ont été adressées suite à la première parution.
Un dossier d’Aix-Marseille sur la dématérialisation, le profil acheteur, les données essentielles des contrats de la commande publique…
Pour vous aider la DAJ ouvre son site dédié à la dématérialisation de la commande publique.
Le site du ministère sur la dématérialisation de la commande publique.
Publication de 3 arrêtés relatifs à la dématérialisation de la commande publique :
Arrêté fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde.
Arrêté relatif aux exigences minimales des outils et dispositifs de communication et d'échanges d'information par voie électronique dans le cadre des marchés publics.
Arrêté modifiant l'arrêté du 14 avril 2017 relatif aux données essentielles dans la commande publique.
Afin de respecter l'obligation de dématérialisation des contrats de la commande publique le 1er octobre 2018, le module M.A.P.A. d'A.J.I. se transforme officiellement en profil d’acheteur. Vous pouvez dorénavant dématérialiser l'ensemble de vos marchés publics dont le montant est inférieur à 90 000 €HT.
Conscient de l’importance du processus de dématérialisation de la chaîne de la dépense publique et de son impact sur le travail des gestionnaires, AJI a souhaité anticiper la date butoir pour permettre à ses adhérents de se familiariser dès cette année aux nouvelles fonctionnalités imposées par le profil d’acheteur. Un des objectifs du profil d’acheteur, c’est également de généraliser la transparence des procédures de marchés publics. C’est pour cette raison qu’AJI a lancé un nouveau chantier concernant l’« open data ». Cette nouvelle fonctionnalité sera disponible sur le site d’A.J.I. dès le printemps 2018 et permettra aux entreprises d’avoir un accès libre, direct et complet aux données essentielles des marchés publics dont la valeur est égale ou supérieure à 25 000 €HT (OPEN DATA).
Les niveaux de publicité
Il appartient à la personne responsable du marché de déterminer les modalités de publicité en fonction de l’objet et des caractéristiques du marché mais aussi « du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre » (concerne en particulier les modalités de publicité - CE, 7 octobre 2005, Région Nord-Pas-de-Calais) ;
Sur cette page sont détaillées les conditions liées à la publicité pour un MAPA.
Les formes de la publicité.
Il est prévu, dès lors que le montant estimé d’un marché dépasse 90 000 € HT, qu’il est nécessaire de procéder à la publication d’avis d’appel public à la concurrence ; aucune forme de publicité n’est prescrite en dessous de ce même montant.
La question du bon niveau de publicité se pose donc essentiellement pour les achats compris entre 25 000 € HT et 90 000 € HT puisque, en dessous de 25 000 €, aucune mesure de publicité n'est imposée par le code, et qu'au-dessus de 90 000 €, le code impose des modalités de publicité précisément définies.
Passons en revue les divers modes de publicité :
- la technique des ”trois devis”.
La technique souvent utilisée par les EPLE est celle dite des “3 devis” que ce soit par catalogue ou demande expresse. Le fait de disposer de trois devis suffit-il à remplir ses obligations vis à vis du code ? Dans ce domaine comme dans d’autres, la réponse est affaire d’appréciation. Cette technique des trois devis trouvait son “fondement” dans la circulaire du 7 janvier 2004 portant manuel d’application du Code des marchés publics qui stipulait que pour les marchés de très faible montant, on devait considérer que la mise en concurrence de plusieurs prestataires ou fournisseurs constituait en elle-même un élément de publicité suffisant et qu’il n’était pas nécessaire de recourir dans tous les cas à une publication pour satisfaire à l’obligation de transparence. Le décret du 26 novembre 2004 (repris dans le code 2006) en dispensant explicitement de toute mise en concurrence les marchés dont le montant est inférieur à 15 000 € HT (à partir de 2012) a réglé la question des achats de très faible montant.
Ce qui est certain c’est que si il est toujours utile et de bonne gestion de demander des devis pour les marchés dont le montant est inférieur à 25 000 € HT, une simple demande de devis au-delà de ce seuil ne semble pas conforme au code des marchés publics. En effet, la technique des trois devis n’est bien souvent qu’une consultation formelle et ne peut être considérée que comme une mise en concurrence sans réelle publicité. Ors, en dehors des cas prévus expressément par le code, tout marché doit être précédé d'une publicité suffisante permettant une mise en concurrence effective. Est-ce que consulter trois fournisseurs peut-être considéré comme une publicité suffisante ? Voilà la question, et c’est le juge qui appréciera au besoin en fonction des éléments et notamment du montant du marché...
L’obligation de transparence s’applique également aux demandes de devis.
Les demandes de devis pour des achats supérieurs à 25 000 € HT ne peuvent pas faire l’économie du principe fondamental de transparence dans les marchés publics. Telle est en substance la conclusion rendue par la cour administrative d’appel de Douai dans son arrêt n° 11DA00590 du 31 décembre 2012. En l’espèce une commune avait omis de communiquer aux candidats les critères, notamment de prix et de performance technique, sur lesquels elle s’était appuyée pour effectuer son choix, ce qui contrevient au principe de transparence dans les procédures défendu par le Code des marchés publics. Voir l’analyse.
- la publicité écrite.
Une publicité écrite dans un support adapté au secteur économique concerné (presse spécialisée) ou dans un journal d'annonces légales constitue un bon moyen d'assurer la transparence de la procédure et l'égalité de traitement des candidats. Les mentions contenues dans l'avis d'appel public à la concurrence doivent être suffisamment précises pour que les candidats prennent immédiatement connaissance de l'ensemble des règles qui régissent la consultation (objet du marché, critères de sélection, déroulement de la procédure, date de remise des plis, délai de validité des offres...) et disposent des éléments nécessaires à l'élaboration de leur offre. Le contenu de l'avis est variable et doit, bien entendu, être adapté à l'importance et aux spécificités du marché. L’avis doit permettre de respecter les principes fondamentaux énoncés à l'article 1er du code tout en évitant un formalisme excessif. Le problème est que cet avis est cher - très cher - et je pense qu’il doit être réservé aux montants importants ; de plus il concerne surtout les gros EPLE.
- les autres modes de publicité
D'une manière générale, les autres modes de publicité sont le recours à l'Internet ou à l'affichage.
L’affichage devant une mairie peut avoir un sens ; mais, soyons clair, il n’est pas adapté pour un EPLE à l'organisation d'une mise en concurrence efficace
Plus intéressante, valable et pratique est la publicité par internet dans la mesure ou elle est effectuée sur un site reconnue dans le domaine des marchés publics et ayant une audience suffisante. En effet, le site internet de l'EPLE, voir un site académique ne parait pas avoir l'audience suffisante pour que la publicité soit considérée comme pertinente.
Si on est perfectionniste, on peut faire en début d’année une insertion dans un journal d’annonces légales indiquant que l’EPLE fera sa publicité par ce moyen et donnant l’adresse du site où consulter les offres.
La mise en ligne sur un site Internet reconnu peut désormais être considérée comme un moyen unique d'information suffisant pour les achats de faible ou moyen montant ; c’est la solution actuelle qui est retenue par l’immense majorité de ceux qui publient leurs marchés.
Il faudra donc vous orienter sur des sites “commerciaux” ayant une large audience “nationale” pour faire cette publicité. Ils sont nombreux et de coût très variable. Outre achatpublic.com, on peut citer aussi à titre d'exemple : l’APASAP, l’AMP et l’AJI . L’immense majorité des EPLE utilise pour leur « petits » MAPA le site de l’AJI ; à noter que ce site ne sera pas adapté pour des besoins inhabituels à ceux que l’on rencontre communément dans un établissement scolaire. Cf jurisprudence CAA Nantes 30/09/14 : « Considérant que le lycée agricole public de Loir-et-Cher, qui propose à ses élèves une option " hippologie-équitation ", a engagé une procédure en vue de conclure un marché de prestations de service ayant pour objet : " l'initiation et l'enseignement de l'équitation du galop 1 à 7, l'enseignement des connaissances d'accompagnement (équitation théorique et soins), le suivi personnalisé des élèves et l'évaluation des élèves sous la responsabilité pédagogique des enseignants en éducation physique et sportive du lycée " ; que l'avis d'appel à candidatures a été publié sur le module " marchés publics " du site internet de l'association " AJI-Gestion pour l'éducation ", association professionnelle nationale des personnels d'intendance des établissements publics d'enseignement français ; que si cette forme de publicité peut être regardée comme adaptée pour les marchés relatifs à la satisfaction des besoins usuels des établissements d'enseignement, elle est insuffisante pour répondre aux exigences résultant des principes fondamentaux de la commande publique sus-rappelés, lorsque, comme en l'espèce, les prestations recherchées présentent un caractère spécifique, et ne peuvent être satisfaites que par des structures spécialisées implantées dans une aire géographique réduite et qui ne constituent pas des interlocuteurs habituels des établissements ; qu'il s'ensuit que l'EARL Naveil Equitation est fondée à soutenir que, pour ce motif, le contrat litigieux a été conclu au terme d'une procédure irrégulière »
Le risque est donc que ces sites n’ont pas une audience forcément indiscutable devant une juridiction. On pourrait donc ne les utiliser que pour des besoins dans la fourchette basse des 25 000 à 90 000 € ; et avoir recours pour la fourchette haute ou en fonction de la nature particulière du marché à une annonce sur le site officiel du BOAMP. Pour les avis inférieurs à 90 000 €, on peut publier sur le BOAMP un marché à procédure adaptée ou un avis d’attribution, en saisissant l’annonce en ligne. Celle-ci sera diffusée exclusivement sur le site de la Direction des Journaux Officiels (une publicité incontestable) pour un prix forfaitaire de 70 €. Accés au site. Cela semble pratique et bien adapté avec des formulaires MAPA dédiés et facile pour ceux qui n’ont pas une expérience des marchés. D’ailleurs, compte tenu de la jurisprudence “Louvre 2” du 07/10/05, on peut conseiller vivement le recours à la solution du BOAMP pour des MAPA relativement importants (+ 45 000 € par exemple), y compris en complément de la publicité habituelle.
Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics : quelle publicité entre le seuil de dispense de procédure et 90000 euros (HT) - le choix du support de la publicité :
Pour les marchés dont le montant estimé est compris entre le seuil de dispense de procédure et 90 000 euros HT, il appartient à l'acheteur de déterminer les modalités de publicité « appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé » (Conseil d'Etat, 7 octobre 2005, région Nord - Pas-de-Calais). S'il est évident que le choix du support de publicité est fonction du montant du marché, il doit aussi être adapté à l'objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et à l'urgence du besoin. L'important est que la publicité choisie garantisse l'efficacité de l'achat, c'est-à-dire qu'elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire. L'achat sera regardé comme effectué dans des conditions satisfaisantes au regard des principes de la commande publique si, dans les faits, les moyens de publicité utilisés permettent aux prestataires potentiels, sans considération de nationalité ou de taille, d'être informés de l'intention d'acheter et, de la description précise du besoin, pour obtenir une diversité d'offres suffisante, pour garantir une réelle mise en concurrence.
Ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l'initiative propre du pouvoir adjudicateur. Les informations peuvent être diffusées sur le profil d'acheteur du pouvoir adjudicateur. Ce moyen de publicité peut être un moyen unique suffisant, à la condition expresse que le profil d'acheteur utilisé dispose d'une audience en rapport avec l'enjeu du marché. Il est recommandé aux acheteurs publics d'informer les candidats potentiels, par exemple au moyen de la publication d'un avis sur un support traditionnel, de leur intention de publier désormais leurs avis sur le profil d'acheteur. En revanche, pour des sites à audience plus réduite, il convient de ne considérer ce mode d'information que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse. L'information des candidats potentiels peut également être diffusée au BOAMP, dans la presse quotidienne régionale ou la presse spécialisée. Ces supports doublent leur publication sur papier d'une mise en ligne automatique et offrent souvent des tarifs préférentiels, pour la publicité des marchés en dessous des seuils de procédure formalisée.
Cependant, si tout doit être mis en œuvre pour permettre à plusieurs entreprises de répondre à l’appel à la concurrence, quelle que soit la forme qu’il prend, le fait qu’une seule entreprise réponde aux sollicitations de l’acheteur public n’interdit pas de ne traiter qu’avec elle dans le cadre de la commande concernée.
Le contenu de la publicité.
A noter qu’il semblerait que les acheteurs doivent respecter le modèle prévu même pour les marchés inférieurs à 90 000 €. En effet le pouvoir adjudicateur est tenu d'utiliser le modèle d'avis d'appel public à la concurrence (AAPC), annexé à l'arrêté du 28 août 2006, a indiqué le ministère de l'Économie, le 25 novembre, dans une réponse au Sénat. Le ministère reconnaît cependant qu'il est inutile de faire figurer sur cet avis le montant du marché, dans le cadre ; mais il indique bien que les pouvoirs adjudicateurs doivent « utiliser le modèle d'avis d'appel public à la concurrence annexé à l'arrêté du 28 août 2006 ». Ce modèle doit comporter des informations sur l'acheteur, sur l'objet et le contenu du marché, sur l'exécution et la participation au marché, sur les critères d'attribution, etc.
Ainsi, les acheteurs sont libres de choisir leur support de publicité pour les marchés inférieurs à 90 000 €, mais ils doivent respecter un certain formalisme, conformément à l'arrêté du 28 août 2006.
1°- la procédure appliquée : procédure adaptée passée conformément aux dispositions de l’article 28-I du CMP ;
« L'acheteur public peut définir une procédure adaptée inspirée de l'appel d'offres mais dont il adaptera le contenu. Dans ce cas, les avis de publicité doivent indiquer clairement qu'il s'agit d'une procédure adaptée » (Réponse ministérielle, 11 janvier 2005, JOAN, n° 49993, p. 327).
2°- l’objet du marché ;
3°- les pièces à fournir ;
4°- la date limite de remise des offres ;
5°- le ou les critère(s) d’attribution du marché.
« Quel que soit le type de procédure utilisé et afin de respecter les principes généraux de la commande publique, les candidats doivent être informés de la manière selon laquelle le pouvoir adjudicateur procédera à la comparaison des offres des candidats et comment il retiendra pour attribuer le marché tel candidat plutôt que tel autre. C'est la raison pour laquelle, même pour les marchés à procédure adaptée, les critères de choix des offres, sachant que si le pouvoir adjudicateur ne retient qu'un seul critère ce sera le prix, doivent être portés à la connaissance des candidats potentiels dans l'avis d'appel public à la concurrence ou, en l'absence notamment d'un tel avis, dans le règlement de la consultation » (Réponse ministérielle, 11 janvier 2007, JOS, p. 76, n° 25201).
Le cas échéant, il doit être indiqué comment obtenir le cahier des charges.
Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics (ancien code 2016) - 10.3.2.1. Quelle publicité entre le seuil de dispense de procédure et 90000 euros (HT) - la détermination du contenu de la publicité :
Quel que soit le support de publicité choisi, des informations minimales doivent obligatoirement être portées à la connaissance des candidats potentiels. Ainsi, doivent toujours être mentionnés : l'identité et les coordonnées de l'acheteur, l'objet des prestations envisagées, les critères d'attribution du marché et, le cas échéant, leurs conditions de mise en œuvre (Conseil d'Etat Sect., 30 janvier 2009, Agence nationale pour l'emploi, n° 290236).
Lorsque le pouvoir adjudicateur procède à la publication d'un avis d'appel public à la concurrence, sa marge d'appréciation est plus limitée. Dans ce cas, et quel que soit l'organe de publication utilisé (BOAMP, journal d'annonces légales ou autres publications), l'article 5 de l'arrêté du 28 août 2006 fixant les modèles d'avis pour la passation et l'attribution des marchés publics et des accords-cadres impose aux acheteurs publics l'utilisation du modèle d'avis d'appel public à la concurrence fixé par cet arrêté. L'avis doit alors contenir, au minimum, les informations indiquées comme obligatoires : le nom et l'adresse de l'organisme acheteur, l'objet du marché, les critères d'attribution, le type de procédure choisie, les délais de réception des candidatures et des offres, la date d'envoi de l'avis pour publication.
Comme pour les autres procédures, lorsqu’une procédure adaptée fait l’objet de plusieurs avis d’appel public à la concurrence publications leur contenu doit être identique et sans discordance (TA de Besançon, 23 novembre 2005, Société Synorganis).
Le délai de publicité
Le CMP ne prévoit aucune disposition encadrant le délai minimum de publicité en ce qui concerne les marchés passés selon la procédure adaptée.
Dans ces conditions, il appartient à chacun de déterminer ce délai.
Toutefois, en ce qui concerne le délai de publicité (nombre de jours laissés aux candidats pour répondre à la publicité), la jurisprudence et des réponses ministérielles permettent d'indiquer que :
1°- Lorsqu’un avis d’appel public à la concurrence est publié dans la presse, le délai de publicité s’apprécie à compter de la date de sa publication, et non de son envoi. Les jours sont décomptés de cette date à la date de remise des entreprises ;
2°- le délai doit être fixé en tenant compte de l’objet du marché et de la difficulté que présente la réponse. On devra notamment tenir compte d'une visite obligatoire sur place pour certains travaux ou fournitures.
Un délai de 15 jours à trois semaines semble correct pour un MAPA pas trop complexe. Dix jours semble le minimum.
Un article sur le contentieux des MAPA et notamment les effets d’un défaut de mise en concurrence.
Le profil d’acheteur est le nom donné à un ensemble de moyens informatiques comprenant le portail (un portail est un site qui offre une porte d'entrée unique sur un large éventail de ressources et de services centrés sur un domaine ou une communauté particulière) et l’application logicielle de gestion des procédures de passation dématérialisées des marchés publics d’un acheteur public. C’est une « salle des marchés » ou une « place de marchés » virtuelles. En pratique, il s’agit d’un site, communément appelé « plate-forme », mis en ligne à une adresse Web, qui centralise les outils nécessaires à la dématérialisation des procédures de passation et les met à disposition, via Internet, des acheteurs et des opérateurs économiques. Ce site doit obligatoirement permettre de :
- mettre en ligne les avis ;
- mettre en ligne les DCE ;
- recevoir des candidatures et des offres électroniques de manière sécurisée et confidentielle.
Le pouvoir adjudicateur peut :
- soit développer en interne, avec ses propres moyens, une plate-forme « maison ». En aucun cas il n’est obligé de faire appel à un tiers pour créer ou gérer son espace achats.
- soit acquérir ou louer une plate-forme ou une prestation (jetons à l’unité ou par lots de procédures) de dématérialisation de procédures de passation à la suite d’une procédure de marché auprès d’un prestataire.
Une plate-forme peut :
- soit être utilisée par un seul pouvoir adjudicateur ;
- soit être utilisée par plusieurs pouvoirs adjudicateurs, on parle alors de plate-forme mutualisée.
Pour les collectivités locales : Il s’agit de la plate-forme de dématérialisation qui offre, au moins, les moyens de répondre aux exigences fixées par le code des marchés publics. Le site institutionnel de la collectivité comprend en général une rubrique intitulée « salle des marchés », « portail d’achat » ou « place de marché » …. Il n’y a pas d’obligation d’avoir un site indépendant du site web de la collectivité si celui-ci contient un espace propre pour l’achat offrant au moins les fonctionnalités requises.
Conformément à l’article 107 modifié du décret n° 2016 -360 modifié sur les marchés publics et à l’arrêté du 15 avril 2017 relatif aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteur, le pouvoir adjudicateur doit offrir sur son profil d’acheteur, un accès libre, direct et complet aux données essentielles de ce marché public, à l’exception des informations dont la divulgation serait contraire à l’ordre public.
Cette disposition qui est obligatoire pour tous les marchés d’un montant égal ou supérieur à 25 000€ HT doit être appliquée au plus tard le 1er octobre 2018 pour les EPLE, mais il convient de s’y préparer dès maintenant.
Pour des précisions sur la création et la gestion du profil d’acheteur se reporter à la fiche « Le profil d’acheteur » de la DAJ de Bercy.
Le document d’Aix-Marseille (06/17) sur le profil acheteur.
Mise à jour : 09/18