Marchés : Les MAPA 2

3. Comment définir les mesures de publicité adaptées à son achat ?

3.1 En-deçà du seuil de 25 000 euros HT, le marché public sera en principe passé sans publicité ni mise en concurrence préalables.   Attention le seuil passe de 25 000 à 40 000 € à partir de 2020.

 

Sur la question de la publicité voir ce complément dans une autre page du site .

Consulter la fiche « Quelles mesures de publicité et de mise en concurrence pour les achats d’un montant inférieur à 25 000 euros HT ? » du 13 juin 2016.

L’acheteur, responsable des deniers publics, veillera à choisir une offre financièrement raisonnable et cohérente avec la nature de la prestation. S’il possède une connaissance suffisante du secteur économique, il peut effectuer son achat sans démarches préalables.

S’il ne possède pas de connaissances particulières du secteur économique, l’acheteur doit effectuer son achat comme tout particulier avisé, c'est-à-dire après s’être renseigné et avoir procédé à des comparaisons. Une demande de devis à quelques fournisseurs repérés est toujours utile : elle permet, en effet, de mettre en concurrence même de manière sommaire, plusieurs fournisseurs potentiels.

La confection de devis a un coût pour les entreprises. L’acheteur évitera donc de les solliciter inutilement, en multipliant les demandes récurrentes de devis pour des prestations de faible montant. Aussi, la consultation des catalogues est une alternative très intéressante à la demande de devis. L’acheteur fera toutefois attention à conserver des traces des recherches opérées au cas où il serait amené à devoir justifier son choix.

3.1.1 Les règles applicables aux achats de moins de 25 000 euros HT.

En dessous du seuil de 25 000 euros HT, trois règles permettent à l’acheteur d’effectuer son achat en bon gestionnaire, dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique. Lorsque le montant estimé du marché public est inférieur à 25 000 euros HT et que l’acheteur décide que le marché public sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables, il doit veiller à :

- choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin ;

- respecter le principe de bonne utilisation des deniers publics ;

- ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin.

Le choix d’une offre répondant de manière pertinente au besoin.

Sur la question de la définition des besoins voir ce complément dans une autre page du site .

L’acheteur doit garder à l’esprit les règles relatives à la computation des seuils (art. 20 à art. 22 du décret relatif aux marchés publics). La détermination de la valeur estimée des besoins au regard des notions d'opération et de prestations homogènes doit donc faire l'objet d'une attention particulière. L’acheteur ne doit pas découper son besoin dans le but de bénéficier artificiellement de la dispense de procédure. Les achats de moins de 25 000 euros HT sont soumis aux obligations relatives à la définition préalable des besoins (art. 30 de l’ordonnance relative aux marchés publics). L’acheteur devra donc déterminer avec précision la nature et l'étendue des besoins à satisfaire. L’offre choisie sera celle qui respectera ses exigences et qui aura pour objet exclusif de répondre aux besoins exprimés. En d’autres termes, l’acheteur évitera de choisir des prestations superflues qui auront notamment pour effet de peser sur le coût final. Exemple : si le besoin exprimé est un téléviseur destiné à équiper une salle de classe, afin d’y diffuser des documentaires, de regarder des émissions de télévision et de visionner des photos ou des films, l’acheteur devra, au préalable, se poser quelques questions évidentes : « l’utilisation sera-t-elle fréquente ? », « une location ponctuelle suffirait-elle ? », « à quelle distance de l’écran seront situés les élèves ? »,

« correspond-il à la configuration des lieux ? », « le téléviseur est-il doté des connectiques adaptées à ma future utilisation ? », « est-il compatible avec le matériel que je possède ? », « quel est le budget disponible ? ». Dans ce cas précis, un écran cinéma capable d’afficher des images en 3D ne paraît pas correspondre au besoin.

La bonne utilisation des deniers publics

L’acheteur gère des deniers publics. Il doit être très vigilant quant à leur destination. Il veillera donc à choisir une offre financièrement raisonnable et cohérente avec la nature de la prestation. S’il possède une connaissance suffisante du secteur économique (par exemple : questions préalables à l’achat bien maîtrisées, connaissance des prix, du tissu économique, du degré de concurrence dans le secteur, etc.), il pourra effectuer son achat sans démarches préalables. En revanche, si l’acheteur ne possède pas les connaissances utiles, il effectuera son achat comme le fait tout particulier avisé, après avoir procédé à des comparaisons (par exemple : consultation de comparateurs de prix sur internet, examen de catalogues ou prospection dans les magasins environnants ; comparaison des délais d’exécution ou des garanties proposées). Pour les prestations les plus techniques, il pourra éventuellement solliciter des devis par courriel, fax ou courrier auprès de professionnels. La confection de devis ayant un coût pour les entreprises, l’acheteur évitera de les solliciter inutilement en multipliant les demandes récurrentes de devis, dans le seul but de sécuriser sa procédure. Il veillera aussi à ne pas fixer de règles internes trop rigides, comme celle de l’obtention de « trois devis obligatoires avant tout achat ». Si une seule entreprise répond à la demande de devis, l’acheteur pourra évidemment contracter avec cet opérateur dès lors que, compte tenu de l’objet de l’achat et de ses caractéristiques, le prix proposé lui semble être raisonnable. Il conservera, néanmoins, la trace de la sollicitation des entreprises n’ayant pas répondu. Exemple : si l’acheteur souhaite rénover une installation de plomberie et qu’elle ne possède aucune connaissance en la matière, une bonne utilisation des deniers publics la conduirait à solliciter des devis auprès de plusieurs professionnels. Au fur et à mesure, l’acheteur pourra utilement confectionner un fichier de fournisseurs avec lesquels il a obtenu satisfaction sur tous les plans. Il devra cependant l’utiliser avec discernement, afin de respecter la troisième règle.

Ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu’il existe une pluralité d’offres potentielles susceptibles de répondre au besoin.

Cette troisième règle invite l’acheteur à effectuer une veille économique épisodique, en suivant sa doctrine interne, afin de ne pas contracter « systématiquement » avec le même opérateur. Pour ce faire, il pourra se poser plusieurs questions : « de nouveaux opérateurs se sont-ils récemment implantés ? », « le prestataire avec lequel nous avons contracté est-il toujours le plus compétitif ? », « dois-je éventuellement solliciter de nouveaux devis ? ».

3.1.2. La traçabilité de l’achat.

Les petits marchés publics ne sont pas à l’abri de tout contentieux de la part des entreprises concurrentes. Ils sont, en effet, dans le champ des référés précontractuel et contractuel. Afin de pouvoir justifier que l’achat n’a pas été réalisé en méconnaissance des principes de la commande publique, il est conseillé à l’acheteur de conserver une trace des éléments ayant motivé sa décision. Cette trace sera, bien entendu, proportionnée à l’achat effectué. Il peut s’agir, par exemple, des résultats des comparaisons de prix et conditions d’exécution, des copies de courriels ou fax échangés ou des devis éventuellement sollicités. Ces éléments peuvent, si l’acheteur le souhaite, être accompagnés de quelques lignes explicatives, notamment pour les achats les plus complexes.

Pour les achats qui nécessitent une analyse technique plus approfondie, l’acheteur peut également établir des tableaux d’analyse ou un rapport d’analyse des devis, qu’il pourra produire au cas où il lui serait demandé de justifier sa démarche.

3.2 Pour les MAPA en raison de leur montant, entre 25 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée, les modalités de publicité dépendent du statut de l’acheteur.

Sur la question de la publicité voir ce complément dans une autre page du site .

3.2.1 L’acheteur peut décider que le marché public sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalable.

Si l’article 27 du décret n° 2016-360 et l’article 22 du décret n° 2016-361 ne le précisent plus, il demeure entendu que l’acheteur peut décider, au-delà des seuils applicables aux marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence préalables évoqués au point 1.1.1. et inférieurs aux seuils de procédure formalisée, que le marché public sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalable.

En effet, l’article 30 10° du décret n° 2016-360 et l’article 23 15° du décret n° 2016-361 prévoient que « pour les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure aux seuils européens et lorsque la mise en concurrence est impossible ou manifestement inutile en raison notamment de l’objet du marché public ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré » il est possible de recourir à un marché public négocié sans publicité ni mise en concurrence préalable.

Ce sera également le cas dans l’ensemble des hypothèses visées par ces articles 30 et 23.

3.2.2 Pour l’État, ses établissements publics autres qu’à caractère industriel et commercial, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que leurs groupements.

Deux situations sont à distinguer selon que le montant du marché est inférieur ou supérieur à 90 000 €HT.

3.2.2.1. Entre 25 000/90 000 et 90 000 euros HT, les modalités de publicité dépendent du montant, des caractéristiques et du secteur économique concerné.

L’obligation de publicité n’implique pas forcément publication, notamment pour les achats de faible montant. La sollicitation notamment par moyens dématérialisés de plusieurs prestataires ou fournisseurs de services peut même constituer en elle-même un élément de publicité suffisant, si elle s’avère adaptée au marché. Une publication n’est donc pas nécessaire pour garantir l’impartialité et la non-discrimination

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Exemple : La consultation des opérateurs peut se faire par courriel, fax, ou courriers. Elle n’implique pas forcément pour l’acheteur une publication.

Une publication peut néanmoins s’avérer nécessaire, compte tenu de l’objet du marché public, de son montant, de ses caractéristiques ou du secteur économique concerné.

Elle peut faire l’objet d’une publicité dans la presse. Lorsque la publication d’une annonce détaillée dans la presse spécialisée ou au Bulletin officiel d’annonces des marchés publics (BOAMP) apparait d’un coût disproportionné au montant et aux circonstances de l’achat, d’autres moyens de publicité sont disponibles : l’utilisation du profil d’acheteur, la communication dans la presse, renvoyant au profil d’acheteur ou à son site internet ; l’utilisation du bulletin municipal ou l’affichage en mairie par exemple.

La procédure adaptée laisse donc à chaque acheteur une grande liberté d’appréciation dans le choix de sa publicité, dès lors qu’il sera à même de justifier de la qualité de son achat et de la transparence de son choix.

L’objectif est de trouver une juste mesure entre l’efficacité de l’achat, qui suppose un minimum de mise en concurrence et l’équilibre économique de l’opération. L’investissement consacré à la mise en concurrence ne doit pas constituer un élément excessif de surcoût (frais de personnel, de publication et de traçabilité de la commande dès le 1er euro).

Il conviendra toutefois de démontrer, en l’absence de publication, que les entreprises susceptibles d’être intéressées ont été contactées, par tout moyen utile (courriel, fax…). Ainsi, pour un marché de faible montant, une demande de devis à quelques entreprises locales susceptibles de fournir la prestation, dont on gardera la trace, pourra être considérée comme suffisante.

Dans toutes les hypothèses, l’acheteur prendra garde à conserver la trace de ces demandes afin d’être à même de justifier son choix.

Le choix de la publicité ne peut être fondé sur le seul montant du marché public.

Le choix du support de publicité doit être adapté à l’objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées, à l’urgence du besoin, et assurer une audience suffisante. L’important est que la publicité choisie garantisse l’efficacité de l’achat, c’est-à-dire qu’elle soit à même de susciter la concurrence nécessaire. Le montant n’est donc pas le seul élément à prendre en compte.

Les mesures de publicité doivent donc être déterminées in concreto. Elles sont librement définies par l’acheteur qui doit s’assurer qu’elles sont «appropriées aux caractéristiques de ce marché, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé » (CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas de Calais),  

La publicité doit assurer une concurrence réelle.

Pour un marché public de faible montant, une demande de devis à quelques entreprises locales susceptibles de fournir la prestation pourra être suffisante. En revanche, dans un secteur très concurrentiel et pour un marché public de montant conséquent, la publicité devra être précise et diffusée largement, afin de garantir les meilleures conditions de concurrence.

Seule une publicité susceptible de toucher le secteur économique visé peut être considérée comme adaptée. Dès lors, il incombe à l’acheteur d’apprécier si le marché public qu’il entend passer est un marché public d’intérêt local, national ou transfrontalier certain et de réaliser une publicité appropriée.

Exemple : L’achat de places pour les matches de l’Olympique Lyonnais peut se faire sans mise en concurrence

Le Conseil d’Etat illustre, pour la première fois, la notion d’absence de mise en concurrence et de publicité lorsque « ces formalités sont impossibles ou manifestement inutiles en raison de l’objet du marché, de son montant ou du faible degré de concurrence dans le secteur considéré » (ex-article 28 du code des marchés publics). L’acquisition de places par le conseil général du Rhône pour assister à des matchs de l’Olympique Lyonnais constitue un marché public. Ces prestations ont un caractère unique : une mise en concurrence pour l’achat spécifique de ces billets, dont seul le club de football est le distributeur, s’avérait impossible au sens des dispositions de l’ex-article 28-II du code des marchés publics. (CE, 28 janvier 2013, Département du Rhône, n°356670).

Ces dispositions de l’article 28-II du code des marchés publics ont été reprises au 10° du I de l’article 30 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016.

Pour les marchés publics passés selon une procédure adaptée, une publicité effectuée sur le seul profil d’acheteur peut être suffisante. Le Conseil d’Etat refuse d’interdire aux acheteurs de recourir à la seule publication des avis d’appel à la concurrence sur leur profil d’acheteur. Cependant, ce moyen de publicité ne peut être un moyen unique suffisant que si le profil d'acheteur utilisé dispose d'une audience en rapport avec l'enjeu et le montant financier du marché public. Pour des sites à audience réduite, ce mode d'information ne doit être utilisé que comme un moyen de publicité complémentaire, venant appuyer une publication par voie de presse.

La publicité adaptée est donc appréciée au regard d’un faisceau d’indices appliqué à la procédure examinée. Son degré peut influer sur le nombre d’offres déposées : la publicité faite sur de multiples supports en entraînant une plus grande visibilité est susceptible d’être vue par de nombreux opérateurs, alors tentés de déposer une offre.

Exemple : La construction d’une antenne du Louvre à Lens.

La publication d’un avis de publicité dans La Voix du Nord, journal d’annonces légales, doublée d’une publication sur le site internet de la collectivité, pour un marché à procédure adaptée de 35 000 euros HT était insuffisante, compte tenu de l’objet du marché et malgré son montant limité. Le constat de l’insuffisance de la publicité effectuée par la région Nord-Pas-de-Calais était dû au fait que le marché concerné exigeait des candidats la présentation de références récentes de prestations faites dans de grands musées. En outre, un tel marché, de par sa spécificité et le prestige s’attachant à sa réalisation, était susceptible d’intéresser des opérateurs économiques autres que locaux. (CE, 7 octobre 2005, Région-Nord-Pas-de-Calais, n°278732).

La publicité doit être précise.

Elle doit toujours être faite par l’acheteur public lui-même ou la personne mandatée à cette fin. En effet, ne sont retenues comme pertinentes que les mesures procédant de l’initiative propre de l’acheteur. Les mesures de publicité intervenues indépendamment de sa volonté sont sans influence sur la régularité des mesures de publicité auxquelles il a procédé.

Les acheteurs sont libres de déterminer le contenu de leur avis d’appel à la concurrence. Doivent cependant être au moins portées à la connaissance des candidats potentiels les informations suivantes : l’identité et les coordonnées de l’acheteur, l’objet des prestations envisagées, les critères d’attribution du marché, et, lorsque le prix n’est pas l’unique critère de choix, les conditions de mise en oeuvre de ces critères.

3.2.2.2. Entre 90 000 euros HT et les seuils de procédure formalisée : une publicité réglementée.

Sauf pour les marchés publics de services de l’article 28 du décret n° 2016-360 ou de l’article 25 du décret n° 2016-361 pour lesquels aucun support de publicité n’est imposé en deçà des seuils européens applicables à ces marchés publics, les avis d'appel à la concurrence doivent être publiés soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP), soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL).

En outre, les décrets imposent aux acheteurs de compléter ces avis, s'ils estiment que cela est nécessaire pour garantir un degré de publicité adéquat, par une publicité complémentaire dans un organe de presse spécialisée correspondant au secteur économique concerné ou au Journal officiel de l’Union européenne (JOUE, dans l’hypothèse où le marché public présenterait un intérêt transfrontalier certain, par exemple). C'est à l'acheteur d'apprécier, compte tenu de la nature et du montant des travaux, des fournitures ou des services en cause, la nécessité d'une telle publication complémentaire.

Exemple : La publicité opérée dans un journal d’annonces légales local, pour la rénovation d’orgues d’église, n’apparaît pas suffisante et nécessitera, par exemple, une publication dans une revue spécialisée.

Enfin, l’acheteur peut faire paraître une publicité supplémentaire sur un autre support que celui choisi à titre principal. Ces avis publiés à titre de publicité supplémentaire peuvent ne pas reprendre la totalité des informations, qui figurent dans l'avis publié à titre principal, à la condition qu'ils mentionnent les références précises de cet avis.

Dans toutes les hypothèses, le montant estimé du marché public, sa complexité, ses caractéristiques techniques et les secteurs économiques concernés sont autant de critères qui devront guider l’acheteur dans le choix du ou des journaux support de publicité, en fonction notamment de leur diffusion et de leur lectorat.

3.3 Pour les MAPA en raison de leur objet, les modalités de publicité dépendent du seuil européen applicable à ces marchés publics.

3.3.1 Entre 25 000/90 000 et le seuil européen applicable aux marchés publics de l’article 28 du décret n° 2016-360, les modalités de publicité sont adaptées.

Pour les marchés publics de services relevant de l’article 28, la publicité demeure adaptée en fonction des caractéristiques du marché public, notamment le montant et la nature des services en cause.  

3.3.2 Au-delà du seuil européen applicable aux marchés de l’article 28 du décret n° 2016-360, la publicité est encadrée.

Lorsque la valeur estimée du marché public est supérieure ou égale au seuil européen mentionné au 1° du I de l’article 35 du décret n° 2016-360, les avis d’appel à la concurrence doivent être publiés au JOUE.

L’avis du 27 mars 2016 relatif aux contrats de la commande publique ayant pour objet des services sociaux et autres services spécifiques fixe ce seuil à 750 000 €HT pour les pouvoirs adjudicateurs et à 1 000 000 €HT pour les entités adjudicatrices.  

 Mise à jour : 08/16