Marchés : Compléments 1
IL’acheteur public a l’obligation de définir ses besoins avant de lancer une procédure de marché public.
Que faut-il entendre par besoin ?
Par besoins de l’établissement public local d’enseignement, on entend tous les besoins liés à son activité et à son fonctionnement propre que ce soit en travaux, en fournitures ou en services (exemple : des achats de fournitures de bureaux, de papeterie, de produits d’entretien, d'ordinateurs, de prestations d'assurance pour les élèves, de maintenance, etc..).
Pourquoi identifier ses besoins ?
L’acheteur public devra faire une analyse approfondie des achats et des conditions dans lesquelles ceux-ci sont effectués. La gestion quotidienne d’un établissement s’inscrit beaucoup trop souvent dans l’urgence.
C'est de cette définition des besoins que découlera le choix des procédures mises en oeuvre.
Pour les EPLE, dans 90 % des cas il s'agira de marchés à procédures adaptées d'un montant inférieur au seuil des 90 000 € HT. Cependant entre les montants de un euro et 90 000 euros, les moyens mis en oeuvre vont varier.
Comment définir ses besoins.
Le code des marchés publics pose un principe clair qui est une évidence : nul ne peut lancer une procédure de passation de marché public sans avoir, au préalable, défini précisément ses besoins. La définition précise des besoins conditionne l’efficacité de l’achat public et la bonne réalisation du marché ; elle permet que l’achat se réalise dans les meilleures conditions économiques.
Il revient à l’EPLE de déterminer pour ses achats de fournitures et de services des «catégories homogènes» (définies au regard de leur nature) ou des «unités fonctionnelles» (déterminées en fonction de leur destination) en tenant compte des particularités de son activité et de la réalité du marché : ces éléments constitueront la nomenclature de l’établissement.
Il convient de ne pas diviser à l’excès les catégories pour en diminuer artificiellement le montant ; l’établissement devra faire attention à ce que la délimitation d’une catégorie homogène de fournitures ou de services n’ait pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables. Par exemple, on ne doit pas diminuer artificiellement le montant d’une ligne dans le but de se soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui en découleraient. Il est toujours souhaitable d’allotir un marché plutôt que de le scinder en plusieurs procédures distinctes.
Une bonne évaluation des besoins correspond également une exigence juridique. Le conseil d’Etat sanctionne l'insuffisante définition de la nature et de l'étendue de leurs besoins ; il a considéré entre autres que constituaient des manquements à la définition des besoins :
- La sous-estimation des quantités du marché, Conseil d’Etat, 29.07.1998 Commune de Léognan,
- Le renvoi de la définition de certains besoins à un dispositif ultérieur, Conseil d’Etat, 08.08.2008 Région Bourgogne,
- La possibilité pour les candidats de proposer des « services annexes » non définis, Conseil d’Etat, 15.12.2008, Communauté urbaine de Dunkerque.
En effet, le code insiste sur ce point dont le non-respect pourrait être sanctionné par le juge. L’établissement ne peut se soustraire à l'application du code des marchés en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée des marchés ou accords-cadres autres que celles prévues par le texte.
NOTA : Le montant annuel estimé du besoin est déterminé dans les conditions suivantes, quel que soit le nombre d'opérateurs économiques auxquels il est fait appel et quel que soit le nombre de marchés à passer.
1° En ce qui concerne les travaux, sont prises en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages ainsi que la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation que le pouvoir adjudicateur met à disposition des opérateurs. Il y a opération de travaux lorsque le pouvoir adjudicateur prend la décision de mettre en oeuvre, dans une période de temps et un périmètre limité, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique.
2° En ce qui concerne les fournitures et les services, il est procédé à une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle.
La définition précise des besoins en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser va déterminer la procédure à mettre en oeuvre.
Une question écrite n°6870 (24/04/2018) vient préciser les modalités de calcul de la valeur du besoin :
« Aux termes des dispositions du 8° du I de l'article 30 du décret no 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, « Les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 25 000 euros HT » peuvent être négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables. Afin de déterminer si un marché public peut être conclu sur le fondement de ces dispositions, il convient de procéder au calcul de la valeur estimée du besoin. Par application de l'article 20 du décret no 2016-360, la valeur estimée du besoin doit tout d'abord être calculée sur la base du montant total hors taxe du ou des marchés publics envisagés, en tenant compte des options et reconductions éventuelles. La valeur estimée du besoin doit, par ailleurs, être déterminée conformément à l'article 21 du décret no 2016-360 et diffère selon qu'il s'agit d'un marché public de travaux ou d'un marché public de services et de fournitures. En matière de travaux, l'acheteur doit prendre en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération (qui peut porter sur plusieurs ouvrages), à laquelle doit être ajoutée la valeur estimée des fournitures et des services nécessaires à leur réalisation que l'acheteur met à la disposition des titulaires et ce, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés publics à passer. Ainsi, si l'acheteur recourt à plusieurs marchés publics de travaux pour la réalisation de son opération, il devra tenir compte de la valeur estimée de l'ensemble des travaux compris dans ces différents marchés publics, sur leur durée totale, pour déterminer si son besoin est bien inférieur à 25 000 euros HT. En matière de fournitures et de services, l'acheteur doit prendre en compte la valeur totale des fournitures ou services susceptibles d'être regardés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle. De la même façon qu'en matière de travaux, le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés publics à passer est indifférent. En outre, lorsque son besoin est régulier, la valeur estimée doit nécessairement être calculée sur la base soit du montant hors taxe des prestations exécutées au cours des douze mois précédents, en tenant compte des évolutions susceptibles d'intervenir, soit de la valeur estimée des prestations qui seront exécutées au cours des douze mois ou de l'exercice budgétaire qui suit la conclusion du marché public. Ainsi, en cas de besoin ponctuel, la valeur à prendre en considération pour déterminer si un marché public peut être négocié sans publicité ni mise en concurrence, en application du 8° du I de l'article 30 du décret no 2016-360, est celle de l'ensemble des fournitures et services regardés comme homogènes qui ont vocation à être commandés dans le cadre d'un ou de plusieurs contrats en tenant compte de la durée totale de ceux-ci. En cas de besoin régulier, la valeur estimée du besoin doit être calculée de la même manière à la différence près que ce calcul s'effectue nécessairement à partir d'un décompte annuel. Ainsi, quand bien même son ou ses marchés publics seraient d'une durée inférieure à un an, l'acheteur doit prendre en compte la valeur des fournitures et services regardés comme homogènes qui ont vocation à être commandés sur une période minimale d'un an pour déterminer la procédure applicable. Pour les marchés supérieurs à un an, cette base annuelle est à multiplier par le nombre d'exercices budgétaires ou de 12 mois couverts par le marché public. Le besoin ne doit pas être scindé de façon artificielle dans le but de bénéficier de règles de passation allégées, sous peine d'entacher la procédure d'attribution d'illégalité. »
Le besoin. Une nouvelle fiche technique (08/17), relative à la définition du besoin, a été publiée par la DAJ. Exigence juridique découlant des principes nationaux et européens de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, la définition précise du besoin est aussi la condition initiale de sa bonne compréhension par les opérateurs économiques. Elle conditionne, par suite, l’obtention d’offres satisfaisantes ainsi que la bonne exécution du marché. Le droit de la commande publique met à dispositions des acheteurs des outils, tels que notamment le sourçage et les accords-cadres, permettant de surmonter les difficultés éventuelles de définition du besoin.
Une analyse de l’académie de Marseille sur ce sujet en deux points :-définition des besoins et estimation des besoins. Dans l’Education nationale, jusqu’en 2012, c’est l’EPCP qui remplissait ces rôles. Avec la nouvelle présentation budgétaire (RCBC) il sera remplacé à terme par l’EPA (Etat Prévisionnel des Achats) et par l’EMCC (Etat des Marchés Contrats Conventions).
L’EPA et l’EMCC sont deux outils de gestion qui devraient être mis à la disposition des EPLE et insérés dans le logiciel GFC.
L’EPA (Etat Prévisionnel des Achats) est un élément de prévision annuelle de la commande publique et de définition des besoins, utilisant une nomenclature propre à chaque établissement. Pour constituer une nomenclature adaptée à l’activité économique de votre établissement, on peut s’inspirer de celles mises en place pour l’EPCP.
La commande publique dans GFC : l’état prévisionnel des achats - un document d’Aix-Marseille (11/2013).
Etablir votre propre nomenclature pour votre EPA.
Le choix de la procédure à mettre en oeuvre se détermine en fonction du montant et des caractéristiques des prestations à réaliser. C'est pourquoi il est indispensable de procéder en amont à une définition précise des besoins. De cette phase préalable essentielle dépend, d'une part, le choix de la procédure et, d'autre part, la réussite ultérieure du marché.
Une bonne évaluation des besoins n'est pas simplement une exigence juridique mais est d'abord une condition impérative pour que l'achat soit réalisé dans les meilleures conditions économiques.
Il revient à l’acheteur public de déterminer pour ses achats de fournitures et de services des « catégories homogènes » (définies au regard de leur nature) ou des «unités fonctionnelles » (déterminées en fonction de leur destination) en tenant compte des particularités de son activité et de la réalité du marché : ces éléments constitueront la nomenclature de l’EPLE. Il convient de ne pas tricher et de ne pas diviser à l’excès les catégories pour en diminuer artificiellement le montant ; l’établissement devra faire attention à ce que la délimitation d’une catégorie homogène de fournitures ou de services n’ait pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables. L’EPA qui en découle n’étant qu’une “nomenclature chiffrée”.
Le pouvoir adjudicateur ne peut pas se soustraire à l'application du présent code en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée des marchés ou accords-cadres incorrectes. Le montant estimé du besoin est déterminé dans les conditions suivantes, quel que soit le nombre d'opérateurs économiques auxquels il est fait appel et quel que soit le nombre de marchés à passer.
1° En ce qui concerne les travaux, sont prises en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une opération portant sur un ou plusieurs ouvrages ainsi que la valeur des fournitures nécessaires à leur réalisation que le pouvoir adjudicateur met à disposition des opérateurs.
Il y a opération de travaux lorsque le pouvoir adjudicateur prend la décision de mettre en oeuvre, dans une période de temps et un périmètre limités, un ensemble de travaux caractérisé par son unité fonctionnelle, technique ou économique.
2° En ce qui concerne les fournitures et les services, il est procédé à une estimation de la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle.
La délimitation d'une catégorie homogène de fournitures ou de services ne doit pas avoir pour effet de soustraire des marchés aux règles qui leur sont normalement applicables.
Pour les marchés d'une durée inférieure ou égale à un an, conclus pour répondre à un besoin régulier, la valeur totale mentionnée ci-dessus est celle qui correspond aux besoins d'une année.
Lorsqu'un achat peut être réalisé par lots séparés, est prise en compte la valeur globale estimée de la totalité de ces lots”.
Curieusement, il n’y a pas de nomenclature “officielle” faite par - et pour - des EPLE ; mais je vous propose en téléchargement plusieurs exemples de nomenclature et d’états facilement adaptables pour réaliser votre étude de besoins annuels.
Etat prévisionnel - nomenclature des gestionnaires de Montluçon ; en fichier PDF
Etat prévisionnel - nomenclature des gestionnaires de Montluçon ; le même en fichier Word
Nomenclature de la commande publique
EPCP en fichier PDF ; et le même EPCP en fichier Excel
Le modéle d’EPCP de Versailles.
Le modéle d’Etat Prévisionnel de Toulouse
Le modéle d’Etat Prévisionnel de l’académie d’Orléans-Tours
Enfin, le résultat du travail commun effectué en 2006 par un groupe de gestionnaires et comptables de l’académie de Clermont-Ferrand avec un “modéle” d’EPCP type pour un collège ; à adapter bien sur. C’était un modèle d’EPCP, mais il est facilement adaptable pour un EPA.
En fonction des montants figurant à chaque ligne de votre EPA, il conviendra ensuite de mettre en œuvre les procédures, notamment de publicité et de mise en concurrence, prévues dans le cadre du code des marchés publics pour effectuer les commandes pour votre EPLE. La plupart, sinon la totalité des commandes d’un EPLE de taille moyenne, seront des MAPA (marchés à procédure adaptée) et devront en respecter les principes. Par exemple si votre ligne de nomenclature « fournitures de papier pour photocopieur » à un montant annuel prévisionnel de 3 000 €, vous adapterez votre publicité et mise en concurrence en fonction de ce montant (voir pages suivantes) ; autre exemple, si vos besoins annuels en fuel sont compris entre 90 000 € et 209 000 € HT, vous devrez passer par une publicité au BOAMP pour votre marché.
L’EMCC (Etat des Marchés Contrats et Conventions) est un outil permettant de lister les différents contrats et conventions, principalement pluriannuels, dont dispose l’EPLE. Son utilité est multiple :
- Suivre les différents contrats et permettre d’anticiper leur renouvellement ;
- Dès le début de l’exercice, engager les dépenses prévisionnelles des différents contrats pour éviter des problèmes de disponibilité des crédits en fin d’exercice ;
- Vérifier l’existence des contrats nécessaires pour les contrôles obligatoires ;
- Lister les contrats et conventions pluriannuels devant faire l’objet d’une délibération spécifique du conseil d’administration ;
Non respect des actes d’engagement dans le cadre des marchés publics.
Le pouvoir adjudicateur est tenu de commander les quantités prévues dans l'acte d'engagement d’un marché public ; et le non respect des quantités prévues est susceptible d'engager la responsabilité de l'acheteur. Le fournisseur pourra alors demander au juge du contrat une indemnisation pour préjudice subi (marge nette non réalisée). Une jurisprudence que tous les coordonnateurs de groupement d’achat doivent avoir à l’esprit et porter à la connaissance de leurs adhérents : CAA de Nantes 26 avril 2013 n° 09NT02732.
L’acheteur public peut-il acheter sur catalogue ? Peut-il contracter avec un fournisseur et par la suite commander et choisir des articles à acheter sans les avoir préalablement définis ? L’achat sur catalogue se heurte au principe de la définition préalable des besoins ; pourtant il est pratique pour certains types d’achats, comme les fournitures de bureaux, de nettoyage… La doctrine a entériné cette pratique tout en la limitant à un caractère accessoire et supplétif . Une récente décision du Conseil d’État du 15 février 2013 « société SFR » semble néanmoins ouvrir la voie à une utilisation du catalogue à titre principal.
Un article sur le sujet.
L'allotissement est le fractionnement d'un marché en plusieurs sous-ensembles appelés "lots" susceptibles d'être attribués séparément et de donner lieu, chacun, à un marché. Par principe, les marchés publics sont allotis.
L’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application réaffirment et étendent le principe de l’allotissement à l’ensemble des acheteurs. Destiné à susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d’accéder à la commande publique, l’allotissement est particulièrement approprié lorsque l’importance des travaux, fournitures ou services à réaliser risque de dépasser les capacités techniques ou financières d’une seule entreprise. Il est ainsi particulièrement favorable aux petites et moyennes entreprises.
Sauf à s’inscrire dans les exceptions prévues à l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, tous les marchés doivent être passés en lots séparés lorsque leur objet permet l’identification de prestations distinctes. Par ailleurs, différents marchés globaux échappent par nature à l’obligation d’allotissement.
Lire la fiche de la DAJ (03/2016) : un document qui fait le tour de la question.
L’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 dispose que « sous réserve des marchés publics globaux (…), les marchés publics autre que les marchés publics de défense ou de sécurité sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l’identification de prestations distinctes. A cette fin, les acheteurs déterminent le nombre, la taille et l’objet des lots ». Le Conseil d’Etat exerce un contrôle normal sur le respect par l’acheteur de l’obligation de procéder à l’allotissement des marchés publics afin de garantir une réelle concurrence entre les opérateurs. Le Conseil d’Etat a cependant estimé que le choix opéré par l’acheteur du nombre et de la consistance des lots ne peut être remis en cause par le juge administratif que si l’acheteur commet des erreurs grossières dans le découpage au regard « des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions »5. En conséquence, seule une erreur manifeste d’appréciation de l’acheteur dans la détermination du nombre et de la consistance des lots eu égard à la nature des prestations et à l’objet du marché est susceptible de caractériser un manquement à ses obligations de mise en concurrence. Lorsqu’une consultation est lancée pour plusieurs lots et ne fait l’objet que d’un seul avis de marché, chaque lot est attribué séparément à l’entreprise dont l’offre est retenue. En d’autres termes, chaque lot constitue un marché, lui-même attribué à un prestataire particulier. A cet égard, l’allotissement visé par l’article 32 de l’ordonnance consistant en la conclusion de plusieurs marchés distincts ne doit pas être confondu avec la décomposition en lots techniques qui permet l’affectation de chaque ensemble technique à un membre d’un groupement d’entreprises dans le cadre d’un marché public unique. Par ailleurs, les différents lots constituant des marchés distincts, l’acheteur peut, dans ce cadre, prévoir une date de début d’exécution des prestations propre à chacun des lots. De la même façon, aucun principe ni aucune disposition de l’ordonnance ou de son décret d’application ne lui interdit d’appliquer des procédures distinctes à des lots différents, chaque procédure donnant alors lieu à la publication d’un avis de marché.
L’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 ainsi que l’article 12 de son décret d’application n’interdisent pas l’attribution de plusieurs lots, voire de la totalité des lots, à un même opérateur. L’acheteur ne saurait toutefois imposer aux candidats, dans les documents de la consultation, de présenter des offres sur tous les lots faisant l’objet de la mise en concurrence. Afin de préserver la concurrence ou d’assurer une fiabilité de l’approvisionnement, l’acheteur peut également décider de limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre maximal de lots pouvant être attribués à un même opérateur économique. L’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 réaffirme également le principe selon lequel les candidatures et les offres doivent être appréciées lot par lot.
Conformément à l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, il peut arriver, dans certaines hypothèses, que l’acheteur soit dans l’obligation de recourir à un marché global (lot unique) lorsque l’allotissement est rendu particulièrement difficile. Les textes encadrent les dérogations au principe de l’allotissement.
L’urgence en matière de marchés publics.
L’urgence impérieuse correspond à un cas renforcé d’urgence, et doit être distinguée de l’urgence « simple ». Le 1° du II de l’article 35 de l’ancien code 2006, s’inspirant de la jurisprudence administrative sur la force majeure, définissait l’urgence impérieuse comme résultant de « circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait ». L’urgence est clairement circonscrite aux phénomènes extérieurs, irrésistibles pour l’acheteur public. Pour pouvoir légitimement être invoqués, les cas d’urgence impérieuse doivent donc, ainsi que l’indiquent très clairement les directives « marchés publics », résulter « d’événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question » (voir article 31 1) c) de la directive 2004/18/CE).
L’urgence impérieuse doit rendre impossible le respect des délais normaux, y compris les délais réduits pour cause d'urgence simple. Par exemple, peut constituer un cas d’urgence impérieuse les interventions immédiates faisant suite à une tempête, la rupture d’une digue… changer un photocopieur ou acheter l’appareil pédagogique que réclame le prof pour son cours de la semaine prochaine ne sont pas une urgence impérieuse.
Quant à l’urgence simple, elle permet principalement de raccourcir les délais normaux de consultation.
Souvent (trop) l’ordonnateur prétextera le caractère urgent d’un achat pour justifier de ne pas respecter le code des marchés publics et les obligations de publicité et de mise en concurrence. Ors, la jurisprudence fait bien la distinction entre l’imprévoyance et la réelle urgence.
Le code 2006 proposait trois types d’aménagements des procédures de passation des marchés en cas d’urgence impérieuse :
L’article 30 du décret de 2016 prévoit que les acheteurs publics peuvent recourir à une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence en cas d'urgence et dans des circonstances imprévisibles qui ne permettent pas de respecter les délais exigés par les procédures formalisées (dangers sanitaires, risque d'incendie, etc.).
Mais qu’est-ce que l’urgence impérieuse ?
L’urgence impérieuse correspond à un cas renforcé d’urgence, et doit être distinguée de l’urgence « simple ». Le 1° du II de l’article 35, s’inspirant de la jurisprudence administrative sur la force majeure, définit l’urgence impérieuse comme résultant de « circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait ». L’urgence est clairement circonscrite aux phénomènes extérieurs, irrésistibles pour l’acheteur public. Pour pouvoir légitimement être invoqués, les cas d’urgence impérieuse doivent donc, ainsi que l’indiquent très clairement les directives « marchés publics », résulter « d’événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question » (voir article 31 1) c) de la directive 2004/18/CE).
L’urgence impérieuse doit rendre impossible le respect des délais normaux, y compris les délais réduits pour cause d'urgence simple. Par exemple, peut constituer un cas d’urgence impérieuse les interventions immédiates faisant suite à une tempête, la rupture d’une digue… changer un photocopieur ou acheter l’appareil pédagogique que réclame le prof pour son cours de la semaine prochaine ne sont pas une urgence impérieuse.
Quant à l’urgence simple, elle permet principalement de raccourcir les délais normaux de consultation.
Vous trouverez des éléments plus complets dans une note du MINEFI sur ce sujet.
La DAJ de Bercy a procédé à la mise à jour de fiches techniques sur la commande publique : "L'urgence dans les marchés publics" (08/16)
Mise à jour : 08/16
Compléments sur certains points des marchés publics
Les pages précédentes ont présenté l’essentiel de la procédure concernant les marchés à procédure adaptée. Les pages suivantes vont approfondir un certain nombre de points portant sur des aspects précis des marchés publics.
Attention ces pages ne sont pas à jour du « Code de la commande publique » applicable au 1 avril 2019.