Marché à procédure adapté de moins de 10 000 € : contenu de la publicité et délais à respecter entre la date de publication de l’avis et la date limite de dépôt des offres.

La commune de Lagny-sur-Marne avait lancé un marché pour les services d’un prestataire pour la mise en place d’une délégation de service public pour la gestion de l’ensemble des places de stationnement payant.

Par une requête en date du 25 février 2004, le requérant a demandé en référé au tribunal administratif de Melun d’enjoindre le maire de Lagny-sur-Marne de différer la signature de ce contrat d’assistance et de suspendre la procédure. D’après lui, les principes de transparence n’avaient pas été respectés car la publicité imposée aux articles 1 et 40 du code n’aurait pas été suffisante. L’avis d’appel public à la concurrence paru dans la revue Le Moniteur le 13 février 2004 n’aurait pas indiqué l’importance respective des critères de jugement des offres, la durée du marché, la durée de validité des offres et le montant prévisionnel du marché. Par ailleurs, le requérant, indique que le délai de sept jours ouvrables séparant la date de publication de l’avis et la date limite de dépôt des offres était trop brève et n’aurait pas permis une publicité efficace, la commune aurait du, selon lui, choisir un support plus diffusé.

La commune de Lagny-sur-Marne estimait que le délai laissé aux candidats pour répondre était suffisant. Comme le marché était inférieur à 90 000 euros, c’était d’après elle à la personne publique de définir les modalités de publicité adaptée eu égard aux articles 28 et 40 du code des marchés publics. Donc les avis concernant ces marchés n’ont pas, d’après le défenseur, à comporter autant d’information que les avis concernant les marchés d’un montant supérieur à 90 000 euros.

Le juge administratif énonce dans son ordonnance que dans la mesure où l’avis d’appel public à la concurrence effectué par la commune de Lagny-sur-Marne pour un marché inférieur à 10 000 euros énonçait les renseignements suivants : la procédure appliquée, l’objet du marché, la date à laquelle le cahier des charges devait être prêt et celle à laquelle la convention de délégation de service public devait être exécutoire, les pièces à fournir, la date limite de remise des offres et les critères d’attribution des offres ; la commune, compte tenu des caractéristiques du marché, avait défini avec suffisamment de précision la publicité à donner au marché litigieux et avait ainsi respecté l’obligation de publicité.

Enfin, le juge précise également que contrairement à ce que soutient le requérant, la commune a pu fixer la date limite de dépôt des offres au 24 février pour un envoi en publicité le 6 février, soit 11 jours après sa publication dans la presse, sans méconnaître ses obligations de mise en concurrence. En revanche, le tribunal ne s'est pas prononcé sur la pertinence du support utilisé,  et permettait une véritable mise en concurrence. Mais les jurisprudences suivantes viennent compenser ce manque.

T.A. De Melun - commune de Lagny-sur-Marne - 9 mars 2004.

Choisir une procédure adaptée pour passer un marché ne signifie pas faire n’importe quoi. Les MAPA doivent eux aussi répondre à des règles. Un SIVOM à été condamné par un TA pour ne pas avoir suffisamment informé les entreprises candidates des règles du jeu, du cadre de la négociation, et des modalités de sélection des offres.

Fin 2004, un SIVOM décide de passer un marché adapté de collecte sélective. Le 26 novembre, il lance une consultation auprès de quatre entreprises et fixe la date butoir de remise des offres vingt jours plus tard. Le 15 décembre, la CAO du SIVOM examine les deux propositions reçues et les déclare « équivalentes ». Le lendemain, pour les départager, la commission, qui prévient qu’elle retiendra le moins disant,  invite par télécopie - à 10 h 19 -  les deux entreprises à présenter une nouvelle offre…avant midi. La proposition d’une des deux entreprises n’arrive qu’à 12 h 30, et de ce fait est estimée irrecevable. La société rejetée proteste du fait qu’elle n’a pas réussi à faxer son document qu’il a fallu ensuite transmettre par courriel,  et porte le dossier devant le tribunal administratif de Rennes. Le TA, casse le marché en question en rappellant d’abord que les procédures passées selon la procédure adaptée de l’article 28 du Code restent soumis aux principes généraux de l’article 1er . Il considère aussi que le délai « utile », soit 1 h 40, n’a pas été suffisant, même si l’entreprise écartée pouvait avoir « une connaissance approfondie des données techniques et financières du marché », et même si elle n’a pas été en mesure de prouver qu’elle était dans « l’incapacité absolue » d’obtenir une liaison téléphonique. Mais plus important, le tribunal estime qu’un MAPA ne dispensait pas le SIVOM « d’apporter en temps utile aux entreprises éventuellement intéressées tous les éléments nécessaires à leur information pour la présentation de leurs offres. » Le  magistrat considère ainsi que le syndicat n’a pas correctement fait son travail en se bornant à demander aux entreprises de lui adresser une meilleure proposition sans « indication précise sur le cadre juridique dans lequel il entendait procéder à cette consultation », dans une lettre accompagnée « d’aucune pièce de nature à éclairer les candidats éventuels. »

Les critères doivent aussi être indiqués, même pour un MAPA < à 15 000 € ayant fait l’objet de demande de devis.

La commune de HOYMILLE a adressé des demandes de devis à quatre fournisseurs en 2006, en indiquant les caractéristiques de la tondeuse dont elle souhaitait faire l'acquisition sans leur faire connaître les critères, notamment de prix et de performance technique, sur lesquels elle se serait fondée pour retenir l'une des offres en concurrence ; la cour en conclu que le marché a été attribué à l'issue d'une procédure menée en méconnaissance des principes énoncés à l'article 1er du code des marchés publics.

En effet, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges y compris pour les marchés passés selon la procédure adaptée (Conseil d'Etat, 24 février 2010, n° 333569, Communauté de commune de l'Enclave des Papes).

Conseil d’Etat : la pondération prime sur la hiérarchisation.

Dans une décision du 29 juin 2005, le Conseil d’Etat considère qu’il résulte de l’alinéa II de l’article 53 du code des marchés publics « que c’est seulement si la pondération des critères d’attribution est impossible que la personne publique qui s’apprête à passer un marché peut se borner à procéder à leur hiérarchisation ».

En appel le Conseil d’Etat a eu à se prononcer sur la jurisprudence du tribunal administratif de Nice « commune de la Seyne-sur-Mer contre SVCR » qui avait déjà considéré que la pondération des critères devrait être privilégiée par rapport à la hiérarchisation qui devait rester l’exception.

Il est vrai que l’article 53 du code des marchés publics était précis en stipulant que « les critères sont définis dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans le règlement de la consultation. Ces critères sont pondérés ou à défaut hiérarchisés. »

Jurisprudence confirmée par le Conseil d' Etat le 7 octobre 2005, Communauté urbaine Marseille–Provence-Métropole ; puis dans un arrêt du 25 janvier 2006, Département de la Seine-Saint-Denis (le CE annule la procédure de passation du marché car le Département s'est limité à une hiérarchisation des critères sans justifier préalablement d'une impossibilité de pondération).

Bon, mais c’est quoi la pondération et la hiérarchisation ?

Le commissaire du gouvernement a précisé dans ses conclusions qu’il n’y avait pas de « définition stable des notions de hiérarchisation et de pondération ». Selon lui, la pondération c’est quand « l’acheteur énonce que ses critères sont affectés de coefficients chiffrés » (prix 50%, qualité 20%…) et la hiérarchisation quand l’acheteur public indique « à l’avance sur quels critères les candidats seront jugés et l’importance de ses différents critères ne reposant sur aucun coefficient chiffré » (1°-prix, 2°-qualité…).

Cela a été confirmé dans la décision du TA de Lyon du 1er juin 2006 - "Société Rock". Le tribunal a jugé illégale la hiérarchisation des critères d'attribution, dans la mesure où la collectivité n'avait pas justifié du motif rendant impossible le recours à la pondération, comme l'impose le Code des marchés publics.

A noter cependant que le MINEFI à fait la réponse suivante suite à une question au sénat en janvier 2007 : l'article 53-II du code des marchés publics ne prévoit une obligation de pondérer les critères de sélection des offres que pour les seuls marchés passés selon une procédure formalisée. Les marchés passés selon une procédure adaptée ne sont pas soumis à cette obligation. Néanmoins, s'ils le souhaitent, en particulier lorsque le montant du marché sera élevé voire proche des seuils de procédure formalisée et que plusieurs critères d'attribution seront choisis, rien ne s'oppose à ce que les acheteurs publics procèdent à la pondération de leurs critères de choix des offres dans le cadre de la mise en oeuvre de leurs procédures adaptées.

La personne responsable d'un marché n'est pas tenue à une obligation de publicité en ce qui concerne le montant prévisionnel du marché qu'elle entend passer.

Le Conseil d’Etat juge « qu'aucune disposition du code des marchés publics ni aucune autre règle ne met à la charge de la personne responsable du marché une obligation de publicité quant au montant prévisionnel du marché qu'elle entend attribuer, (…) que, par suite, la société Demars n'est pas fondée à soutenir que l'absence d'une telle indication dans l'avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication par le Département de la Loire le 19 juillet 2004 était constitutive d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à ce dernier ; »

Arrêt du Conseil d’Etat n°274053 du 1er juin 2005 - Département de la Loire

Il faut vérifier in concreto si la publication (ou le site) choisie pour faire la publicité d'un marché public a une audience suffisante et qualifiée, afin que les entreprises susceptibles d'être intéressées soient raisonnablement en mesure de prendre connaissance de l'avis.
C'est ce que vient de juger le Conseil d'État dans une affaire opposant la Communauté urbaine de Bordeaux à un exploitant ferroviaire allemand. Pour la Haute assemblée, "en annulant la procédure sans vérifier quelle était l'audience des publications retenues, le juge du référé précontractuel a commis une erreur de droit".Il ne suffit donc pas, comme beaucoup le pensaient déjà, de satisfaire aux exigences du Code des marchés publics strictement entendues ou de la Loi Sapin (une publicité au Joue le cas échéant, au Boamp ou dans un JAL, et dans une publication professionnelle si nécessaire - ou publicité adaptée en cas de Mapa inférieur à 90 000 euros - ou publication "officielle" + spécialisée pour une DSP).

Une entreprise candidate à l'attribution d'un marché peut agir devant le juge des référés pour invoquer tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, même si un tel manquement n'a pas été commis à son détriment.

« Considérant qu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché et, par suite, habilitée à agir devant le juge des référés précontractuels, peut invoquer devant ce juge tout manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation du marché en cause, même si un tel manquement n'a pas été commis à son détriment ».

Arrêt du Conseil d’Etat n°270476 du 8 avril 2005 - Société Radiomer

Oui mais :

Dans un arrêt du 22 juillet 2009, le Conseil d'Etat rappelle que dans le cadre d’un marché public,  l'entreprise doit être lésée ou susceptible de l'être pour établir le manquement.

Annulation d’un référé précontractuel.

Le CE reprend donc dans cette décision les conclusions de la jurisprudence "SMIRGEOMES" d'octobre dernier. Depuis cet arrêt, le requérant doit apporter la preuve que le manquement aux obligations de publicité ou de mise en concurrence invoqué est susceptible de l'avoir lésé ou risque de le léser. Le Conseil d'Etat a fixé deux critères cumulatifs permettant d'apprécier cette lésion potentielle : la portée du manquement et le stade de la procédure. Le Conseil d’Etat estime en l’espèce que les manquements invoqués par la société requérante à savoir "contradiction quant à la nature du contrat entre l'avis d'appel public à la concurrence et les pièces constitutives du dossier de consultation", "manque de précision de l'estimation du montant du marché dans le DCE et le manque d'information sur les quantités indicatives et les prix unitaires", "présentation du bordereau de prix confuse", "DCE imprécis sur la question des variantes", ne sont pas susceptibles de léser le candidat évincé.

Conseil d’Etat : arrêt du 22 juillet 2009 (commune de Nice / SIS).

Jurisprudence marchés publics 1