FAQ Marchés publics 3
Publicité - mise en concurrence - devis
La rubrique « marché publics » de ce site détaille les marchés à procédure adaptée et précise les obligations en matière de publicité et de mise en concurrence.
Le respect de la règle des trois devis est-il suffisant pour répondre à l’obligation de mise en concurrence minimale requis pour les marchés de très faible montant ?
Il faut savoir déjà que cette « règle » des trois devis n’existe dans aucun texte. Ainsi la circulaire d’application du 8 janvier 2003 indique bien page 27 que «pour les marchés de très faible montant, on doit considérer que la mise en concurrence de plusieurs prestataires ou fournisseurs constitue en elle-même un élément de publicité suffisant», mais aucun chiffre minimum de devis à requérir n’est précisé par le texte. S’il existe bien une obligation de mise en concurrence minimale pour satisfaire à une obligation de publicité suffisante pour les marchés de très faible montant, les textes ne précisent pas le nombre de devis requis pour satisfaire à cette obligation. L’obtention de devis est l’obligation minimale pour les marchés de tout petit montant ; mais cela ne suffit certainement pas pour l’ensemble des marchés en dessous du seuil de 90 000 €. A mon sens, la technique des devis n’est valable qu’en dessous de la barre des 15 000 €.
M. Jacques Le Nay demande à M. le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie si, conformément aux dispositions précitées, les collectivités territoriales et leurs établissements peuvent procéder à des achats de fournitures spécifiques alors même qu'elles seraient liées à un fournisseur généraliste par un marché public en cours d'exécution. Dans la négative, il lui demande comment les collectivités territoriales et leurs établissements doivent procéder pour acheter des fournitures spécifiques de faible montant lorsque leurs fournisseurs contractuels ne disposent pas de produits similaires ou équivalents.
Les marchés publics sont des contrats qui doivent déterminer avec précision la nature et l'étendue des besoins à satisfaire. Ainsi, pour un marché de fournitures, les documents du marché doivent préciser les différentes fournitures que le prestataire s'engage à livrer. Dans l'exemple proposé, si les fournitures « spécifiques » relèvent de celles visées par un marché déjà attribué, l'acheteur devra respecter le droit d'exclusivité du titulaire. La seule exception à ce droit d'exclusivité réside dans la possibilité prévue dans le cadre des marchés à bons de commande, de satisfaire des besoins occasionnels de faible montant auprès d'un prestataire autre que le titulaire du marché. En revanche, si le besoin en fournitures «spécifiques» n'est couvert par aucun marché et que la valeur totale est inférieure à 15 000 euros HT (montant 2012), l'acheteur pourra alors attribuer éventuellement le marché sans publicité ni mise en concurrence.
Une publicité en début d'année invitant les entreprises à se faire connaître afin d'établir une liste pour les futurs MAPA est il un moyen de mise en concurrence suffisant ?
Cette pratique est utilisée par certaines collectivités. Cependant les capacités de réponse des candidats peuvent varier au cours de l'année et une information spécifique au moment de la commande semble souhaitable. Mais pour des MAPA de petit montant la demande de devis auprès de sociétés s'étant manifesté à l'occasion de cette publicité de début d'année semble une solution envisageable. Evitez que les devis ne soient pas toujours demandés aux mêmes entreprises. Procédure à n’utiliser qu’avec précaution compte tenu de l’évolution de la jurisprudence.
Les acheteurs publics doivent-ils publier la liste de tous les marchés publics conclus dans l’année ?
Les textes prévoient une mise en oeuvre en fonction des montants. Voir la page “réglementation” de la rubrique « Marchés Publics »
Question écrite d’un sénateur : est-il possible de publier la liste des marchés attribués l'année précédente et visés à l'article 138 du code des marchés publics sur le seul site internet de la collectivité ?
Réponse du ministère de l’Economie : l'arrêté du 27 mai 2004 pris en application de l'article 138 du code des marchés publics laisse une totale liberté aux personnes publiques quant au choix du support de publication de la liste des marchés conclus l'année précédente. Dans un souci d'économie, la publication sur les sites internet des collectivités, lorsque de tels sites existent, peut être privilégiée.
Pour les marchés à procédure adaptée, les délais de publicité sont-ils laissés à la libre appréciation des personnes publiques ?
Oui, mais il faut que les délais soient raisonnables pour laisser le temps aux candidats intéressés de se manifester. Voir la jurisprudence. Un délai minimal de 15 jours semble réaliste pour un « petit » MAPA ; trois semaines étant préférable.
Reconduction de marchés
Comment reconduire un marché public ? (2012)
Conformément aux dispositions de l'article 16 du CMP, la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique. On précisera par ailleurs que compte tenu des dispositions du décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 qui a modifié l'art. 16, la reconduction prévue dans le marché est tacite, sauf disposition contraire.
Le contrôle de légalité et budgétaire doit-il demander au pouvoir adjudicateur de préciser le nombre de reconductions d'un marché public ? (2012)
Au vu de l'article 16 du CMP modifié par le décret 2011-1000 du 25 août 2011, la tacite reconduction est devenue la règle sauf "stipulation contraire" du contrat. Les acheteurs publics peuvent donc décider de ne pas y recourir à condition de le préciser dans le marché. Conformément aux dispositions de l'article précité, la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique. Ainsi, le nombre de reconductions prévus doit être indiqué dans le marché : à défaut, il n'est possible ni d'apprécier le seuil mentionné aux articles 27 et 28, lequel doit tenir compte des reconductions prévues, ni de procéder à une remise en concurrence périodique, ce qui entache de nullité le contrat.
Rejet de candidature
Doit-on informer les candidats non retenus du rejet de leur candidature en procédure adaptée ?
Cette obligation parait s'imposer au regard des principes de transparence et de mise en concurrence prévus par le code. On peut donc considérer que tous les candidats évincés doivent être en mesure de pouvoir contester les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qui auraient pu être commis par l’établissement). Il est d’ailleurs souhaitable d’attendre quelques jours après cette information pour passer le marché en cas de référé administratif de la part d’un fournisseur écarté (voir le site : un délai de 16 jours est souhaitable).
Peut-on écarter, lors de l’examen des candidatures, un candidat en raison de difficultés rencontrées lors de précédents marchés ?
Un candidat peut être effectivement écarté s’il ne fournit pas d’autres références que ces marchés litigieux.
La jurisprudence sur la possibilité pour un pouvoir adjudicateur d’écarter un candidat en raison de difficultés rencontrées lors de précédents marchés a connu des évolutions.
La jurisprudence avait admis que la CAO pouvait éliminer un candidat ne présentant pas suffisamment de garanties du fait qu'il a mal exécuté des travaux antérieurs (CE, 27 févr. 1987, Hôpital départemental Esquirol c/ Sté Géneton, n°61402). Ont également été admis comme motifs permettant de rejeter la candidature d’une entreprise, la livraison d’ouvrages avec retard, la violation de certaines prescriptions du contrat (CE, 24 nov. 2008, Sté El Ale, n° 292256,) ou l’établissement de faux devis dans le cadre d'un précédent marché, qui avait entrainé la résiliation du contrat (CAA Paris, 5 déc. 2002, n° 99PA02224, Pezzino c/ UGAP).
Le juge administratif a ensuite jugé que, commet une illégalité, la CAO rejetant une candidature uniquement pour des manquements dans l'exécution de marchés antérieurs sans examiner, dans son ensemble, le dossier de candidature de la société (CAA Paris, 2 oct. 2007, n° 06PA02495, Sté Gar c/ Commune de Congis-sur-Thérouanne).
Par une décision du 10 juin 2009, le Conseil d’Etat a confirmé qu’« une commission d'appel d'offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties » (CE, 10 juin 2009, n° 324153, Région Lorraine).
Lorsqu’elle examine, au titre du I de l’article 52 du code des marchés publics, les candidatures au regard des niveaux de capacités professionnelles, techniques et financières mentionnées dans l’avis d’appel public à la concurrence, la commission d’appel d’offres peut prendre en compte les manquements du candidat dans l’exécution de précédents marchés, mais ne peut le faire sans rechercher si d’autres éléments du dossier de candidature permettent d’apprécier ses capacités.
En tout état de cause, l’acheteur doit veiller, conformément à l’article 80 du CMP, à informer les candidats sur les motifs qui ont conduit au rejet de leur dossier.
Remise en cause d’un contrat signé
Un tiers -concurrent évincé ou usager mécontent – peut-il demander directement à la justice administrative la suspension ou l’annulation du contrat déjà signé ?
OUI. Par un arrêt en date du 16 juillet 2007 (« Société Tropic travaux signalisation »), le Conseil d'Etat autorise désormais les concurrents évincés d'un marché public à former, après sa conclusion, un recours de plein contentieux en contestant la validité. Il modifie ainsi considérablement sa jurisprudence concernant la recevabilité des recours formés par des tiers, en l’occurrence les soumissionnaires dont la candidature n’a pas été retenue, à l’encontre des marchés publics.
Le contentieux impliquait une société de signalisation qui contestait la décision de la chambre de commerce et d'industrie de Pointe-à-Pitre de l'avoir écartée, au profit d'une entreprise concurrente, d'un marché de marquage des aires d'avions à l'aéroport de la préfecture guadeloupéenne. Le Conseil d’Etat a ainsi suivi les recommandations du commissaire du gouvernement, pour qui il était temps de faire évoluer la jurisprudence. D'abord parce que le système était devenu trop complexe, mais aussi parce que les évolutions du droit communautaire - notamment le projet de refonte de la directive « recours » - vont contraindre les États membres à accepter que soient remis en cause des contrats déjà signés
Il existe plusieurs sortes de recours ; là encore la rubrique « MAPA » du site vous apportera toutes les précisions utiles.
Le conseil d’administration a autorisé le chef d’établissement à conclure un marché. Le chef d’établissement peut-il ultérieurement résilier ce marché sans une nouvelle délibération du conseil d’administration ?
NON. Dans une réponse à un sénateur (réponse n° 21111 publiée dans le JO Sénat du 13 avril 2006), le ministre de l’intérieur et de l’aménagement du territoire s’appuie sur la règle du parallélisme des formes pour considérer qu’il appartient à l’assemblée délibérante d’autoriser la résiliation d’un marché, dès lors que c’est cette même assemblée qui a autorisé sa signature.
Respect des quantités prévues au marché
Le pouvoir adjudicateur est-il tenu de commander les quantités prévues dans l'acte d'engagement du marché public ?
Le non respect des quantités prévues est effectivement susceptible d'engager la responsabilité de l'acheteur. Le fournisseur pourra alors demander au juge du contrat une indemnisation pour préjudice subi (marge nette non réalisée) - CAA de Nantes 26 avril 2013.
Seuils
Dans une cité scolaire composée de deux établissements distincts, comment doit-on établir le seuil des marchés ?
Il convient de considérer distinctement les deux personnes morales de droit public que constituent les deux établissements. Ainsi, même si le chef d'établissement est, en tant que personne physique, le pouvoir adjudicateur à la fois du collège et du lycée, il agit dans chacun des établissements pour le compte du collège ou du lycée. Le recensement des besoins doit donc s'effectuer séparément.
Doit-on considérer que le seuil de 15 000 € s'entend par opération, ou bien au contraire doit-on faire état de familles de produits et cumuler les achats dans ce cadre au cours de l'année jusqu'à 15 000 € et appliquer les règles des MAPA quand ce seuil est atteint ?
Le calcul des seuils de procédures reste inchangé : pour les fournitures et services, il convient de procéder à une estimation préalable, qui porte sur le montant total des besoins considérés comme homogènes, soit sur une année, soit sur la totalité de la durée du marché (marchés à bons de commande). Le seuil de 15 000 euros prévu par le texte (montant en 2012) porte uniquement sur les mesures de publicité et de mise en concurrence et a donc pour effet de les supprimer pour un marché estimé à moins de 15 000 euros HT dans une famille homogène ou une unité fonctionnelle de la nomenclature de l'établissement.
Soutien (heures de... et MAPA)
Dans le cadre d'un projet de réussite éducative un EPLE prévoit de confier la réalisation d'heures de soutien aux élèves à une association agréée. Le montant estimé de la prestation est de 90 000.00 €. L'EPLE s'est vu notifier une subvention spécifique pour ce projet. Une mise en concurrence s'impose-t-elle ?
La réalisation d'heures de soutien confiées à une association dans le cadre d'un projet de réussite éducative géré par un EPLE relève d'un marché à procédures adaptées (MAPA), soumis aux dispositions du code des marchés publics :
- liberté d'accès à la commande publique, - égalité de traitement des candidats
- transparence des procédures.
Il est important de souligner que la mise en concurrence concernant un MAPA supérieur à 90 000.00 € impose une publication de l'offre obligatoire au BOAMP ou dans un journal d'annonces légales.
Tacite reconduction
La tacite reconduction est-elle autorisée pour les marchés publics ?
Depuis la modification de l'article 16 du code des marchés publics par le décret n° 2011-1000 du 25 août 2011, la tacite reconduction est devenue la règle sauf « stipulation contraire » du contrat. Ainsi, les acheteurs publics peuvent décider de ne pas y recourir à condition de le préciser dans le marché.
Par ailleurs, on rappellera d'une manière générale, que conformément aux dispositions de l'article précité , la durée d'un marché ainsi que, le cas échéant, le nombre de ses reconductions, sont fixés en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d'une remise en concurrence périodique.
Un marché prévu pour 3 ans mais avec reconduction expresse annuelle doit-il être considéré comme un marché annuel ?
Un marché triennal, dans la mesure où il a été défini comme tel dans le contrat et dans l'acte d'engagement , est par nature un contrat pluriannuel dont la clause de reconduction devrait intervenir au bout de la durée réglementaire des trois ans et non annuellement.
Ainsi, même si une clause de reconduction expresse annuelle a été stipulée dans le marché, celui-ci garde son caractère pluriannuel. Cela est corroboré par l'article 16 du CMP qui dispose notamment qu'un : "marché peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché, périodes de reconduction comprises".
Compte tenu de ces dispositions et s'agissant bien d'un marché pluriannuel, celui-ci fera l'objet d'une délibération spécifique du CA.
Travail adaptée et respect du code
Marchés réservés à des entreprises adaptées ou à des services d'aide par le travail.
L'article 15 du code des marchés publics permet de réserver certains marchés ou certains lots d'un marché à des entreprises adaptées (anciennement ateliers protégés), à des établissements et services d'aide par le travail (anciennement CAT) ou à des structures équivalentes, lorsque la majorité des travailleurs concernés sont des personnes handicapées qui, en raison de la nature ou de la gravité de leurs déficiences, ne peuvent exercer une activité professionnelle dans des conditions normales. Cette disposition transpose l'article 19 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004. Selon cette directive, les ateliers protégés et les programmes d'emplois protégés, qui contribuent de manière efficace à la promotion de l'insertion ou de la réinsertion des personnes handicapées dans le marché du travail, « pourraient ne pas être en mesure de remporter des marchés dans des conditions de concurrence normale » (considérant 28). Toutefois, cette disposition ne dispense pas les acheteurs publics d'organiser une mise en concurrence entre les établissements qui bénéficient de ce dispositif, dans le respect des procédures et des seuils mentionnés à l'article 26 du code des marchés publics. Le système réservataire institué par l'article 15 est en effet sans incidence sur la distinction entre les marchés de services visés à l'article 29 du code et ceux qui relèvent de l'article 30 et qui peuvent être conclus selon une procédure adaptée, quel qu'en soit le montant. Quelle que soit la procédure choisie, celle-ci doit respecter les principes de libre accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats. La possibilité de réserver des marchés à certaines structures ne saurait autoriser les acheteurs publics à limiter la mise en concurrence aux entreprises locales. Question écrite AN n°110987- 4 octobre 2011
TVA et comparaison des offres : Hors Taxe ou TTC
Le ministère de l'Economie rappelle que pour comparer les offres sur le critère du prix, les acheteurs publics doivent prendre en compte "l'ensemble des sommes que l'opérateur économique met à la charge de l'acheteur. La taxe sur la valeur ajoutée (TVA) constitue un élément du prix supporté par la collectivité publique, que le prix soit stipulé hors taxes (HT) ou toutes taxes comprises (TTC). Par conséquent, la collectivité publique doit tenir compte de son montant, lors de l'analyse des offres La taxe sur la valeur ajoutée (TVA) constitue un élément du prix supporté par la collectivité publique, que le prix soit stipulé hors taxes (HT) ou toutes taxes comprises (TTC). Par conséquent, la collectivité publique doit tenir compte de son montant, lors de l'analyse des offres ». (2010)
Mais qu’est-ce que l’urgence impérieuse ?
L’urgence impérieuse correspond à un cas renforcé d’urgence, et doit être distinguée de l’urgence « simple ». Le 1° du II de l’article 35, s’inspirant de la jurisprudence administrative sur la force majeure, définit l’urgence impérieuse comme résultant de « circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait ». L’urgence est clairement circonscrite aux phénomènes extérieurs, irrésistibles pour l’acheteur public. Pour pouvoir légitimement être invoqués, les cas d’urgence impérieuse doivent donc, ainsi que l’indiquent très clairement les directives « marchés publics », résulter « d’événements imprévisibles pour les pouvoirs adjudicateurs en question » (voir article 31 1) c) de la directive 2004/18/CE).
L’urgence impérieuse doit rendre impossible le respect des délais normaux, y compris les délais réduits pour cause d'urgence simple. Par exemple, peut constituer un cas d’urgence impérieuse les interventions immédiates faisant suite à une tempête, la rupture d’une digue… changer un photocopieur ou acheter l’appareil pédagogique que réclame le prof pour son cours de la semaine prochaine ne sont pas une urgence impérieuse.
La majorité des questions-réponses proviennent du site de la DAF du ministère
