FAQ Marchés publics 1

Attention : les règles concernant les marchés publics évolues rapidement. Rapportez vous plutôt à la rubrique dédiée aux MAPA de ce site.


Centrale d’achats

 

Une centrale d'achat propose des tarifs de plusieurs fournisseurs pour différentes familles de produits : alimentaire, mais aussi produits d'entretien, matériel électrique, organismes de contrôle... Dans la mesure où une fois encore les offres de différents fournisseurs sont proposées, la seule consultation de cette centrale satisfait-elle aux règles relatives à la dépense publique (sachant également que je ferais procéder à une publicité) ?

Attention à l'ambiguïté de certaines propositions commerciales. Une "vraie" centrale d'achat doit répondre aux conditions posées par l'article 9 du CMP : "Une centrale d'achat est une personne publique ou un organisme de droit privé remplissant les conditions fixées au c de l'article 9 de la loi nº 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence, qui peut…....." et l'article 32 ajoute : "Les personnes publiques qui ont recours à une centrale d'achat sont considérées comme ayant respecté leurs obligations en matière de publicité et de mise en concurrence pour autant que la centrale d'achat applique, pour la totalité de ses achats, les dispositions du présent code ou de la loi nº 91-3 du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés et soumettant la passation de certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence." Or les conditions fixées au c de l'article 9 de la loi nº 91-3 du 3 janvier 1991 sont très restrictives :

1° Avoir son activité financée majoritairement et d'une manière permanente par l'Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel ou commercial, ou encore des organismes de droit privé, des établissements publics à caractère industriel et commercial de l'Etat ou des groupements d'intérêt public, satisfaisant un besoin d'intérêt général autre qu'industriel ou commercial ;

2° Etre soumis à un contrôle de sa gestion par l'un des organismes mentionnés au 1° ;

3° Comporter un organe d'administration, de direction ou de surveillance composé majoritairement de membres désignés par des organismes mentionnés au 1°.

L'UGAP est statutairement une centrale d'achat, à ma connaissance, il n'en existe pas d'autre à ce jour.

 

 

Code de procédure interne

 

Faut-il un code de la procédure adaptée interne à la collectivité ? Si oui, quelle est la procédure de validation de ce code interne ? Quel contenu lui donner ?

Il ne s'agit pas d'une obligation, mais d'une précaution qui peut être utile pour justifier de la rigueur dans la gestion des marchés publics. En matière de marchés à procédure adaptée (MAPA), il existe aujourd’hui deux positions : la première, soutient la nécessité de mettre en place pour les MAPA un document destiné à fixer une procédure en interne, la seconde estime qu’il faut éviter d’aller à contre sens du décret du 7 janvier, en l’alourdissant de règles supplémentaires. D’une manière générale, les objectifs recherchés par les « pro guide » sont : accompagner les acheteurs publics dans leurs démarches, préciser le cadre des marchés passés selon une procédure adaptée, uniformiser les pratiques au sein des services de la collectivité, prévenir l’acheteur des risques majeurs à éviter, et sécuriser les procédures d’achat. D’autres estiment que chaque procédure devrait être adaptée au cas par cas et non figées par des règles. Il revient donc à chacun de faire son choix. A noter que s’il existe, la portée de ce « code » peut être variable et aller du simple outil de travail jusqu'à l'adoption d’un véritable règlement par le CA. La question du contenu est évidemment variable d’un établissement à l’autre : un gros lycée n’a pas les mêmes achats qu’un collège rural.

 

Dans le cas où il existe un code de procédures internes et que l’on souhaite y déroger, que se passe t-il ?

Tout dépend de la manière dont vous avez fait valider votre code de procédure interne.  Deux hypothèses peuvent être envisagées : si le guide a été validé par délibération du CA vous n'avez pas d'autre choix que d'adopter une nouvelle délibération pour y déroger ; si par contre votre guide fait simplement l'objet d'une document interne, vous conservez la souplesse.

 

Faut-il faire voter un règlement de la commande publique spécifique à l'établissement ?

L'établissement d'un règlement de la commande publique permet de définir les modalités qui seront suivies dans l'établissement en dessous du seuil de 200 000 € HT. En effet, le code laisse une grande souplesse pour les achats effectués selon la procédure adaptée. Dans un souci de respect des principes dictés par le code et de sécurité juridique, il convient de définir ces règles (niveau de publicité, nombre de devis, demandes de catalogues, critères de choix, seuils intermédiaires éventuels, besoins non programmés...). Lorsqu'un tel règlement est adopté par le CA, il s'impose à l'établissement et il ne peut y être dérogé que par une nouvelle délibération. Il peut également être seulement présenté au CA (sans vote) et constituera alors une note interne pouvant être adaptée à une situation imprévue

 

 

Commission d’appel d’offre

 

Un gestionnaire comptable d'EPLE peut-il être membre de la CAO avec voix délibérative ? (2007)

La composition de la CAO est fixée par le 6° du I de l'article 22 du décret n°2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics: "lorsqu'il s'agit d'un autre établissement public local, le représentant légal de l'établissement ou son représentant, président, et de deux à quatre membres de l'organe délibérant, désignés par celui-ci". Le gestionnaire d'EPLE étant membre du CA, il peut par conséquent être membre de la CAO avec voix délibérative, même s'il est par ailleurs agent comptable de l'établissement.


Dans le cadre d'une procédure d'appel d'offres lancée par un EPLE, qui choisit le cocontractant ?

C'est la CAO qui choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, conformément aux articles 59 (appel d'offres ouvert) et 64 (appel d'offres restreint) du code des marchés publics. En revanche, le ministre des finances a précisé, dans sa réponse à un sénateur en date du 8 mars 2007, que "le fait qu'un article du code des marchés ne mentionne pas l'autorité compétente pour effectuer un acte signifie qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer, au vu de son organisation et des règles qui lui sont applicables, qui est la personne compétente." En effet, le CMP n'indique expressément que les seuls cas dans lesquels la commission d'appel d'offres, le jury ou l'assemblée délibérante interviennent. Lorsque l'intervention de ces instances n'est pas prévue, il convient de considérer que le chef d'établissement, chargé de conclure les contrats en application de l'article 8-1°-h) du décret du 30 août 1985, est compétent pour les MAPA..



Contrat d’assurance


Un contrat d'assurance passé par un EPLE est-il un marché public ?

Oui. La cour de cassation confirme, dans un arrêt du 23 janvier 2007, que : "les contrats d'assurances, conclus par une personne publique, soumis au code des marchés publics, sont des marchés publics ayant le caractère de contrats administratifs par détermination de la loi" et a en conséquence cassé l'arrêt de la cour d'appel qui avait jugé qu'un contrat d'assurance conclu par une commune ne constituait pas un marché public, mais un contrat d'indemnité relevant du code des assurances et donc de la compétence des tribunaux judiciaires.



Contrôle de légalité des marchés


Les marchés à procédure adaptée doivent-ils faire l'objet d'un acte administratif qui doit être transmis au contrôle de légalité et budgétaire ? (2006)

Il convient, pour les EPLE, de se référer aux articles R 421-54 et R 421-55 du code de l'éducation,, qui fixent la liste des actes soumis à l'obligation de transmission pour être exécutoires. Les actes du chef d'établissement relatifs aux marchés passés selon une procédure adaptée en raison de leur montant, conformément aux dispositions de l'article 28 du code des marchés publics, en sont expressément exclus (article R 421 57 - 2°.b). C'est donc seulement dans le cas où la signature du marché nécessite une autorisation préalable du conseil d'administration (ou de la commission permanente si elle a reçu délégation), que la délibération y afférente devra être transmise au représentant de l'Etat ou par délégation à l'autorité académique (article 33-1.1°.a). Dans ce cas, le chef d'établissement ne pourra signer le marché que lorsque la délibération sera exécutoire. Ce mécanisme est décrit au point 1.2.a de la circulaire n°2004-166 du 5/10/2004 (BOEN n° 37 du 14/10/2004).


A quel stade de la procédure d'un marché public le contrôle de légalité et budgétaire intervient-il ? Sur la base de quelles pièces (pièces obligatoirement transmissibles aux autorités de contrôle) ? et quelle est la teneur du contrôle ? (2010)

Les marchés à procédures adaptées (art 28 du CMP) qui constituent la majorité des marchés souscrits en EPLE n'ont pas à être soumis à une délibération du CA dès lors qu'ils relèvent d'un des motifs rappelés à l'article R 421- 20 -c) du code de l'éducation (ressource affectée, urgence).

Par ailleurs, les décisions du chef d'établissement relatives au MAPA ne font pas parti des actes transmissibles au contrôle de légalité et budgétaire (article R 421-54 paragraphe 2° b du même code) et sont exécutoires après signature de celui-ci.

En revanche les marchés formalisés c'est-à-dire d'un montant supérieur à 200 000 euros HT pour les fournitures et les services et à 5 000 000 euros HT pour les travaux (art 26 du CMP) sont soumis à une procédure décrite à l'article L 421-14 du code de l'éducation et doivent faire l'objet d'une délibération du CA, exécutoire 15 jours après sa transmission au représentant de l'Etat ou par délégation à l'autorité académique. Une fois la délibération du CA exécutoire la décision de signer le marché émanant du chef d'établissement est transmise à l'autorité de contrôle accompagnée des pièces énumérées à l'article R 2131 - 5 du CGCT .: "1° La copie des pièces constitutives du marché, à l'exception des plans ; 2° La délibération autorisant le représentant légal de la commune ou de l'établissement à passer le marché ; 3° La copie de l'avis d'appel public à la concurrence ainsi que, s'il y a lieu, de la lettre de consultation ; 4° Le règlement de la consultation, lorsque l'établissement d'un tel document est obligatoire ; 5° Les procès-verbaux et rapports de la commission d'appel d'offres, de la commission de la procédure de dialogue compétitif et les avis du jury de concours, avec les noms et qualités des personnes qui y ont siégé, ainsi que le rapport de présentation de la personne responsable du marché prévu par l'article 75 du code des marchés publics ; 6° Les renseignements, attestations et déclarations fournis en vertu des articles 45 et 46 du code des marchés publics". Le marché est alors immédiatement exécutoire et peut être signé par le chef d'établissement sous réserve du respect, depuis le 1er décembre 2009, de délais minimaux, préalables à la signature des marchés et destinés à favoriser l'exercice du référé précontractuel par les candidats évincés (ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique). Concernant la teneur du contrôle exercé, il porte sur le respect des principes fondamentaux énoncés dans le code des marchés publics:


 

Critères de choix des offres

 

Les critères de choix des offres dans le cadre d'un marché public formalisé (CMP 2004) doivent-ils être hiérarchisés ou pondérés?

Les deux réponses sont justes ; mais le Conseil d'Etat a jugé le 29 juin 2005 (voir rubrique jurisprudence) que les critères doivent être pondérés (indication du poids accordé à chacun), sauf si l'acheteur est en mesure de démontrer que cette pondération est impossible, auquel cas ils peuvent être seulement hiérarchisés.

 A noter que la réponse n’est pas évidente : le ministère des finances et les tribunaux n’ayant pas forcément la même.


Faut-il préciser les critères dans une demande de devis pour un « petit » MAPA ? 

Une jurisprudence précise que les critères doivent aussi être indiqués, même pour un MAPA < à 15 000 € ayant fait l’objet de demande de devis. La commune de HOYMILLE a adressé des demandes de devis à quatre fournisseurs en 2006, en indiquant les caractéristiques de la tondeuse dont elle souhaitait faire l'acquisition sans leur faire connaître les critères, notamment de prix et de performance technique, sur lesquels elle se serait fondée pour retenir l'une des offres en concurrence ; la cour en conclu que le marché a été attribué à l'issue d'une procédure menée en méconnaissance des principes énoncés à l'article 1er du code des marchés publics.

En effet, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges y compris pour les marchés passés selon la procédure adaptée (Conseil d'Etat, 24 février 2010, n° 333569, Communauté de commune de l'Enclave des Papes).


Critères de choix : marché public et préférence locale


Une question-réponse à l’AN qui rappelle que « le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères de choix liés à l'origine ou l'implantation géographique des candidats au marché. L'introduction d'un critère de préférence locale dans le code des marchés publics est donc impossible, car elle constituerait une méconnaissance des règles communautaires de la commande publique ».

 


Délit de favoritisme

 

La passation d'un marché à procédure adaptée (MAPA) peut-elle faire l'objet de poursuites au titre du délit dit "de favoritisme" (article 432-14 du code pénal) ?

Oui. La Cour de cassation a confirmé dans un arrêt du 14 février 2007 les condamnations prononcées par une cour d'appel à la suite de l'attribution d'un marché de 5 850 euros : la méconnaissance des principes inscrits à l'article 1er du code des marchés publics, qui s'applique à tous les marchés publics quel que soit leur montant, entre dans les prévisions de l'article 432-14 du code pénal, qui sanctionne les atteintes à la liberté d'accès et à l'égalité des candidats dans les marchés publics.

A noter que cette décision pour un montant de 5 850 € est antérieure au relèvement du seuil de 4 000 à 20 000 €.

 

Est-ce que l'article 432-14 du code pénal ne sanctionne le délit de favoritisme que s'il a été commis de façon intentionnelle ? (2013)

Non, cet article dispose en effet : « Est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende le fait par une personne dépositaire de l'autorité publique [...] ou par toute personne agissant pour le compte de l'une de celles susmentionnées de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès et l'égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public. »

On précisera que le terme « procurer » induit ici une notion « d'absence d'intention » par opposition à « tenter de procurer » qui traduit une volonté délibérée. Ainsi, à l'aune de ces dispositions, le délit de favoritisme est sanctionné qu'il soit intentionnel ou non.


 

Denrées alimentaires

 

Faut-il considérer pour une cantine scolaire l'ensemble des denrées alimentaires achetées en vue de la préparation des repas comme un tout pour déterminer les seuils, ou faut-il au contraire procéder à une classification à l'intérieur des denrées alimentaires (viande, poisson...) avec détermination des seuils pour chaque catégorie ?

Il est de la responsabilité de l'acheteur de déterminer sa propre nomenclature. Il est possible de se fonder sur la nomenclature de 2001, en l'adaptant aux besoins de l'établissement et en s'appuyant notamment sur l'offre existante sur le marché, ou sur les exemples mis en ligne dans l'Intranet DAF/ EPLE/ Commande publique. Dans l'exemple cité, l'ensemble des denrées alimentaires ne constitue pas à l'évidence une unique catégorie homogène. Ainsi, la viande et le poisson appartiennent à deux catégories distinctes dans la nomenclature de 2001 ; de plus, les fournisseurs sont en règle générale distincts pour ces deux produits (sauf surgelés). Dès lors les considérer comme deux catégories homogènes différentes apparaît légitime.

 

 

Dépassement du délai de paiement

 

En cas de dépassement du délai de paiement d'un marché, qui doit mandater les intérêts moratoires dus à l'entreprise ?

L’ordonnateur. Le ministre délégué au budget et à la réforme de l'Etat rappelle dans sa réponse du 24 août 2006 à la question n°22095 posée par le sénateur Michel Charasse indique qu'il appartient à l'ordonnateur de mandater les intérêts dus au titulaire d'un marché en cas de dépassement du délai de paiement. En l'absence de mandatement et en application de l'article L.1612-18 du CGCT, l'agent comptable en informe l'ordonnateur et le représentant de l'Etat, lequel peut être amené à mettre en oeuvre une procédure de mandatement d'office.


Voir FAQ financière

La grande majorité des questions-réponses proviennent du site de la DAF du ministère

 Mise à jour : 08/14