Marchés : Compléments 7
Outils d'aide et d'application :
Le site de la DAJ sur les marchés publics.
Le site du MINEFI pour la veille documentaire en matiére de marchés publics.
Les Cahiers des Clauses Administratives Générales.
Un cahier des charges est un document administratif détaillant, généralement avec minutie, les obligations et éventuellement les droits dans le cadre d’un marché public. Les marchés comprennent des documents généraux et des documents particuliers. Les documents généraux sont les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les dispositions administratives applicables à une catégorie de marchés et les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les dispositions techniques applicables à toutes les prestations d'une même nature. Les précédents cahiers des clauses administratives générales, CCAG sont encours de révision. Celui concernant les fournitures courantes et services a fait l’objet d’un arrêté du 19 janvier 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services.
Le CCAG est disponible en fichier PDF, et dans ce document de l’académie de Marseille, vous verrez comment utiliser ces documents.
Les guides et recommandations des GEM et autres publications
Le ministère des Finances propose sur son site la liste des guides GEM.
GEM nutrition : publié par la DAJ, le nouveau guide de l'achat public de fruits, légumes et pommes de terre à l'état frais.
Les formulaires obligatoires et facultatifs d’aide à la passation de marchés (formulaires DC , OUV, NOTI et EXE) ont été reformatés pour être accessibles quelle que soit la suite logicielle utilisée. Ils sont disponibles sur le site du ministère des Finances.
Un document explicatif d’Aix-Marseille sur les nouveaux formulaires "déclaration du candidat".
Un autre document d’Aix-Marseille sur les nouveaux formulaires «ouverture des plis ».
Un autre document toujours d’Aix-Marseille sur les nouveaux formulaires « notification des marchés » (NOTI).
Recensement des marchés publics.
Arrêté du 11 décembre 2006 concernant le recensement économique des achats publics des contrats, marchés et accords-cadres mentionnés à l'article 1er du décret du 28 août 2006 et à l'article 1°-II du décret du 7 janvier 2004 susvisés est réalisé selon les modalités fixées par le présent arrêté.
Mis à jour et enrichi en 2014, ce document décrit les procédures à utiliser pour le recensement des achats publics en application des articles 84 et 131 du code des marchés publics.
L’Art. 4. indique heureusement : “Une fiche de recensement est établie, selon le modèle en annexe, pour chaque contrat, marché ou accord-cadre mentionné à l’article 1er et d’un montant supérieur à 90 000 € HT, par le représentant légal de l’organisme qui passe le contrat, le marché ou l’accord-cadre”.
Communiqué de la DAJ de décembre 2011 sur la modernisation et accès à la fiche de recensement.
Subvention, délégation de service public ou marché public ?
Guide rédigé par la Direction de la Vie Associative de l’Emploi et des Formations (DVAEF), le 1er mars 2007, intitulé : «La subvention publique, le marché public et la délégation de service public – mode d’emploi». Réalisé en collaboration avec notamment la direction des affaires juridiques, la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et la direction générale de la comptabilité publique au ministère de l’économie et des finances, ainsi que la direction générale des collectivités locales au ministère de l’intérieur et de l’aménagement du territoire. Objectif : éclairer les acheteurs publics locaux sur ces notions afin de mieux appréhender leur pratique et les risques de requalification de ces conventions par le juge.
Marchés informatique : spécifications techniques de matériels informatiques.
Les spécifications techniques mentionnées dans les documents de consultation relatifs à la fourniture de matériels informatiques doivent respecter un ensemble de règles très précises pour éviter la contestation juridictionnelle. Attention, document ancien.
Voir le document du Ministère de l'Économie, des Finances et de l'Industrie du 29 avril 2004.
Marché public « informatique ».
La direction des achats de l’État (DAE) a mis en ligne (2019) à destination des acheteurs publics, un guide de l’achat public ayant pour thème: «Achats informatiques et propriété intellectuelle».
Marchés de l’électricité et du gaz.
Guide pour la passation des marchés publics de fourniture d’éléctricité. Guide de l’APASP de mai 2015.
L'APASP propose aussi le guide des marchés de gaz naturel (mise à jour 2014) constitué de plusieurs parties :
- Les propos introductifs
- Le Chapitre I présente le fonctionnement du secteur gazier et les impacts sur l'achat public de gaz naturel.
- Le Chapitre II s'appuie sur des documents dans le cadre de procédures adaptées tandis que le Chapitre III reprend des exemples de documents dans le cadre d'un appel d'offres.
- Enfin, les annexes du Chapitre IV présentent les rôles des différents opérateurs et les contrats avec le distributeur.
Achats - Guide des GEM
Concilier les principes du commerce équitable avec ceux de la commande publique est un exercice délicat. Pour aider les acheteurs publics à défricher ce domaine encore nouveau, le GEM "développement durable" publie un guide sur le sujet, avec deux objectifs : familiariser les acheteurs avec les secteurs et les intervenants du commerce équitable, et leur fournir des conseils pour sécuriser juridiquement leurs procédures en s’inspirant d’expériences récentes. Pour accéder au guide :
Ministère de l'Economie - OEAP - Guide sur les achats publics issus du commerce équitable - Juillet 2012
Ces dernières années de nombreuses mesures et initiatives ont été prises en France pour favoriser la prise en compte du développement durable dans les achats publics. En particulier, la réglementation des marchés publics a été adaptée sur la base des directives communautaires du 31 mars 2004 et de l’article 6 de la Charte constitutionnelle de l’environnement qui fait obligation à toutes les politiques publiques de promouvoir un développement durable et, à cet effet, de concilier la protection et la mise en valeur de l’environnement, le développement économique et le progrès social.
Toutes les autorités adjudicatrices se doivent donc de tenir compte des objectifs du développement durable lors de la passation de leurs commandes :
- afin d’assumer pleinement leurs responsabilités ;
- pour favoriser le développement, par les opérateurs économiques, de modes de production durables ;
- pour sensibiliser les citoyens, par l’exemplarité des réalisations, aux actions d’une consommation durable.
..."
La suite sur www.ecologie.gouv.fr/pnaapd.html .
Simplifier l’achat public.
Le ministre de l’économie, de l’industrie et du numérique rend public un fascicule formulant 10 conseils à l’attention des acheteurs publics. Ce fascicule encourage les acheteurs à rendre leurs procédures d’achat plus simples et, partant, plus accessibles pour l’ensemble des entreprises, dont les petites et moyennes entreprises et les très petites entreprises.
Achat local et code des marchés.
Déclaration commune des associations d’élus de France : « Soutenir les éleveurs français grâce à l’achat de viande produite en France dans le respect des règles de droit ! ». Dans un communiqué commun du 24 juillet,2015 l’AMF (association des maires), l’ADF (départements) et l’ARF (régions) demandent au gouvernement de faire évoluer la réglementation des marchés publics afin d’instaurer "un critère privilégiant la consommation nationale et locale sécurisé juridiquement". Ces associations rappellent avec raison que les principes de non-discrimination et d’égal accès à la commande publique rendent illégale la préférence locale ou nationale dans les marchés de denrées alimentaires, et qu’ils sont « d’indéniables freins juridiques » à la volonté des acheteurs publics de faire travailler les acteurs du territoire et à introduire dans les menus scolaires des produits de qualité et respectueux du développement durable. Ces associations réclament une meilleure prise en compte de cette problématique par le code des marchés publics et une solution juridique sécurisée permettant aux élus locaux de s’approvisionner prioritairement en viande française. Les EPLE ne demandent pas autre chose.
Vade-mecum sur les questions juridiques concernant l’achat de viande dans le cadre des marchés publics.
Un vade-mecum édité par l’association « INTERBEV » destiné aux personnes responsables des marchés publics dans les établissements de restauration collective et à leurs fournisseurs. Il apporte des éléments de réponse sur ce qu’il est possible de faire ou pas pour l’achat des produits carnés dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique. Ce document est un peu ancien (janvier 2014) mais son chapitre 2 est riche d’enseignements à l’heure où la pression se fait forte sur les acheteurs publics pour se fournir en viande française « locale ».
Réponses ministérielles sur le localisme :
Question écrite n° 12974 de M. Jean Louis Masson
Question écrite n° 10175 de M. Gérard Bailly
Question écrite n°101276 de M. Gagnaire (05/07/2011) le ministère de l'économie répond que le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères liés à l'origine ou à l'implantation géographique des candidats au marché. Les acheteurs publics ne disposent d'aucune base légale pour rejeter une offre présentée par un candidat issu d'un pays tiers, alors même que les marchés de ce pays ne seraient pas ouverts aux entreprises européennes.
Question n° 88466 de M.Henri Jibrayel sur l’impossibilité faite aux collectivités locales d’acheter directement sur les « foires et marchés » et la nécessité de passer par le Code des marchés publics.
Privilégier le local peut être constitutif d’un délit pénal.
Arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 2014 n° 13-80759. Le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères de choix liés à l’origine ou à l’implantation géographique des candidats. Car la « préférence locale » en marchés publics est contraire au principe constitutionnel d’égalité et au principe de « non-discrimination » en raison de la nationalité. Elle est d’ailleurs passible de poursuites pénales sur le fondement du délit de favoritisme. Le fait de « procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public » est puni deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (art. 432-14 du Code pénal). Bien que les condamnations judiciaires soient rares en la matière ce délit est toujours réprimé comme l’illustre l’arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 2014. A noter que le délit de favoritisme peut être constitué à tout moment : au stade de la passation ou de l’exécution du marché. Rappelons que le risque pénal pèse sur les acheteurs publics pendant trois ans à compter de la constitution du délit.
Des guides pour l’achat local.
Un guide ministériel (2014) visant à donner des clefs aux gestionnaires de la restauration collective publique pour leur permettre de s’approvisionner avec des produits de proximité et de qualité, à l’heure où les consommateurs français souhaitent avoir plus d’informations sur l’origine et le mode de production des aliments.
Un guide de la DRAAF Languedoc-Roussillon.
Critère de proximité géographique.
Réponse à la question écrite n° 12974 d’un sénateur.
« Le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères de choix liés à l'origine ou l'implantation géographique des candidats au marché. L'introduction d'un critère de préférence locale dans le code des marchés publics est donc impossible, car elle constituerait une méconnaissance des règles communautaires de la commande publique. La jurisprudence communautaire a ainsi considéré qu'une réglementation réservant des marchés publics aux entreprises ayant leur siège social dans la région où ils doivent être exécutés et accordant, dans le choix des attributaires, une préférence aux associations temporaires ou consortium comprenant des entreprises locales, est discriminatoire (CJCE, 3 juin 1992, Aff. C 360/89, Commission c/République italienne). Une obligation d'implantation géographique, si elle est justifiée par l'objet du marché ou par ses conditions d'exécution, peut néanmoins constituer une condition à l'obtention du marché. Un candidat qui s'engage à s'implanter en cas d'attribution du marché doit être considéré comme satisfaisant à cette obligation, au même titre qu'un candidat déjà implanté (CE, 14 janvier 1998, société Martin-Fourquin, n° 168 688). »
Une autre réponse ministérielle du 01/05/2014 sur l’approvisionnement en viande de la restauration scolaire qui rappelle notamment que « Les achats des collectivités pour la restauration collective doivent respecter le code des marchés publics qui interdit le recours à un critère d'origine géographique, nationale ou infra-nationale, que ce soit pour le lieu d'implantation d'un fournisseur ou pour la provenance d'un produit. Un tel critère aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains fournisseurs ou certains produits, en contradiction avec le principe de non discrimination. Aussi seuls des critères non discriminatoires peuvent permettre l'attribution de marchés à des viandes françaises (critère de développement durable tel que le respect de la charte des bonnes pratiques d'élevage, spécifications relatives à la qualité du produit ou aux races) ». Rappel utile aux moments où les pressions sur les coordonnateurs de groupement d’achats alimentaires se multiplient de la part des élus locaux.
Une autre réponse ministérielle du même style (2 juillet 2015) : « … Les achats des collectivités pour la restauration collective doivent respecter le code des marchés publics qui interdit le recours à un critère d'origine géographique, nationale ou infra-nationale, que ce soit pour le lieu d'implantation d'un fournisseur ou la provenance du produit. Un tel critère aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains fournisseurs ou certains produits, en contradiction avec le principe de non-discrimination. Néanmoins, les viandes d'origine française ont des caractéristiques propres et l'introduction dans les cahiers des charges de critères non discriminatoires peuvent permettre l'attribution de marchés à des viandes françaises (critères de développement durable tels que le respect de la charte des bonnes pratiques d'élevage, spécifications relatives à la qualité du produit ou aux races...).
Il est possible de favoriser l'accès à un appel d'offre pour les petits opérateurs, en séparant les marchés par lot, en assurant une large information... Dans le but de développer l'approvisionnement local et de qualité dans la restauration collective et afin qu'un maximum d'acheteurs publics puissent utiliser les leviers offerts par le code des marchés publics, le ministre en charge de l'agriculture a adressé le 2 décembre 2014 un guide pratique à tous les maires, présidents de région et de conseil départemental ainsi qu'à tous les parlementaires. .. ».
Un article sur les circuits courts en agriculture (décembre 2011).
Favoriser le bio à la cantine.
Un article du site « l’achat public performant ».
Un vadémécum sur l’achat de livres (août 2018). Pour ceux qui veulent compléter leur culture en marchés publics.
Circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction pour la prévention et le règlement des litiges portant sur l'exécution des contrats de la commande publique.
La circulaire du Premier ministre du 6 février 1995 relative au développement du recours à la transaction pour régler amiablement les conflits (JO 15 fév. 1995, p. 2518) a encouragé la conclusion des transactions pour une meilleure satisfaction des intérêts publics. Les atouts de la transaction sont nombreux : en effet, la transaction facilite un règlement rapide et amiable des différends, elle permet une gestion économe des deniers publics et allège la charge de travail des juridictions. L'intérêt de la transaction est manifeste dans le domaine contractuel. L'exécution des marchés publics, délégations de service public et autres contrats administratifs est à l'origine de litiges souvent longs et complexes où les responsabilités sont partagées, la durée des contentieux augmentant, souvent dans des proportions importantes, les intérêts moratoires dus par les parties.
Instruction n° 10-009-M0 du 12 avril 2010 relative à la diffusion de la circulaire du 7 septembre 2009 et donnant des précisions sur l'étendue des contrôles du comptable en matière de transaction. L’instruction n° 10-009-M0 du 12 avril 2010, adoptée dans le cadre de la diffusion de la circulaire du 7 septembre 2009 relative au recours à la transaction, « a pour objet de rappeler les principes généraux de la transaction [et] d’expliciter l’attitude à tenir par les comptables publics amenés à en assurer l’exécution financière ».
Elle contient deux principaux développements : l’un porte sur la nature et la raison d’être des sommes versées par l'administration à l’occasion d’une transaction, l’autre a trait au rôle et à la responsabilité du comptable public dans l’exécution financière des conventions de transaction.
Après avoir rappelé la définition de la transaction, ce document réaffirme que les concessions réciproques des parties doivent être équilibrées dans la mesure où « l’administration ne peut pas payer plus qu’elle ne doit », tout du moins, pas plus que la somme dont elle aurait dû s’acquitter dans le cadre d’un contentieux.
L’accent est ensuite mis sur le rôle des comptables publics à l’issue de l’adoption d’une transaction. L’instruction énonce ainsi que « les missions qui leur sont assignées ne les autorisent pas à contrôler la légalité et l’opportunité des contrats qui leur sont présentés ». De cette règle découlent deux conséquences : d’une part, ils ne peuvent refuser de payer la somme fixée dans la transaction au motif que ce contrat leur paraîtrait illégal et, d’autre part, ils « ne peuvent être mis en cause devant le juge pénal au motif qu’ils auraient, en exécutant les transactions, participé à la commission des infractions résultant de manquements à des obligations en matière de publicité et de mise en concurrence ».
Circulaire du 6 avril 2011 relative au développement du recours à la transaction pour régler à l’amiable les conflits.
Contrat de mandat dans le cadre des marchés publics.
Sur la question, voici l'avis de la DAJ du MINEFI sur la question (février 2007) :
« Il convient de souligner à titre liminaire que les contrats de mandat en cause s'analysent comme des marchés publics dès lors qu'ils sont conclus à titre onéreux. Par suite, la désignation des mandataires doit faire l'objet de marchés publics respectant les dispositions du code des marchés publics. En matière de marchés publics, le principe est que le titulaire d'un marché doit être rémunéré par le pouvoir adjudicateur. Ce principe est rappelé par la jurisprudence nationale (CE Section, 26 novembre 1974, Ville de Colombes) et communautaire (CJCE, 12 juillet 2001, Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi). Le conseil d'Etat a admis cependant que des contrats de mobiliers urbains par lesquels une personne publique autorise un prestataire à occuper son domaine pour y installer du mobilier urbain et dont la contrepartie réside dans les recettes publicitaires pouvant être retirées de l'utilisation de ce mobilier (CE 4 novembre 2005, Société Jean-Claude Decaux) constituent des marchés publics. En l'espèce, les mandataires percevront outre une redevance forfaitaire des établissements une commission versée par les titulaires des marchés aval. Cette pratique n'est pas en soi illégale. Mais elle conduira les titulaires des marchés à majorer d'au moins autant leurs prix et surtout elle sera désavantageuse pour vous car le mandataire aura tout intérêt à ne pas porter une attention particulière au critère prix dont la pondération devrait être la plus basse possible, ceci afin que les 3% correspondent à la somme la plus élevée possible. Ce qui peut être prévu en revanche, c'est par exemple un système de double forfait : redevance annuelle + forfait MAPA et forfait pour les marchés ne nécessitant qu'une publicité nationale et forfait pour les marchés au-dessus des seuils.
Analyse complémentaire de la DAF :
Il résulte donc de cette analyse que ce type de contrat n'est pas en soi illégal. Il sera cependant indispensable de procéder à une mise en concurrence pour choisir le prestataire en tenant compte de la totalité de sa rémunération (celle versée par l'établissement + celles versées par les fournisseurs, sur toute la durée du contrat). Il est observé que le fait qu'une partie de cette rémunération ne soit pas maîtrisée par l'acheteur rend difficile son évaluation, ce qui peut être un facteur de risque juridique. Il convient d'autre part d'attirer l'attention des acheteurs sur le risque "inflationniste" d'une rémunération fondée sur le montant des marchés passés : la possibilité d'une "entente" entre le prestataire et les fournisseurs pour majorer les prix ne peut être totalement écartée. Qui plus est, les frais supportés par le prestataire ne paraissent pas liés au montant du marché, mais plutôt à sa complexité (rédaction de cahier des charges) et à l'importance de la publicité à laquelle il devra procéder. En ce sens, une rémunération forfaitaire fondée sur ces éléments liés aux coûts (nature et montant du marché) paraîtrait économiquement plus appropriée. L'acheteur doit par ailleurs veiller à conserver l'entière maîtrise du choix du cocontractant, par exemple en recevant lui-même les offres ou à tout le moins en s'en faisant transmettre une copie par le prestataire. Pourrait également être posée la question de la responsabilité, de l'acheteur et/ou du prestataire, en cas de manquement aux obligations d'égalité de traitement des candidats, que ce manquement soit volontaire (par exemple communication d'informations privilégiées) ou non (perte d'une offre). En tout état de cause, en cas de contentieux, le juge se fondera sur les éléments du contrat, mais aussi sur les circonstances de l'espèce.
Spécificités techniques et marques.
Le Conseil d’État apporte, dans son arrêt n° 350431, du 30 septembre 2011, des précisions sur l’article 6 du code des marchés publics relatif aux spécifications techniques :
« Considérant qu'aux termes du IV de l'article 6 du code des marchés publics : Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type, dès lors qu'une telle mention ou référence aurait pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes : ou équivalent. ; que, s'agissant des marchés de services, il y a lieu, pour l'application de ces dispositions, d'examiner si la spécification technique en cause a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle ; »
Consulter l’arrêt du Conseil d’État n° 350431, du 30 septembre 2011, Région Picardie.
Marchés publics pour des matériels spécialisés.
Que faire en cas d’un nombre de fournisseurs potentiels réduit ? Cette question se pose à bon nombre d’acheteurs publics, notamment en cas de matériels spécialisés. La réponse du ministre chargé du budget à la question n°07148 relative à des Marchés publics pour des matériels spécialisés apporte des précisions sur la conduite à suivre pour de tels achats.
Introduction d'une nouvelle taxe en cours de marché
Une lettre de la DAJ explicite cette question (2012).
Un document de septembre 2012 de l’académie d’Aix-Marseille sur le sujet des taxes et marchés publics,
Le prix du marché résulte des stipulations contractuelles ; il dépend aussi de la législation fiscale applicable aux prestations exécutées. En raison du caractère d’ordre public de la loi fiscale, sa modification s’impose, sauf si la loi en dispose autrement, aux contrats en cours. La présente fiche précise qui, du titulaire du marché ou du pouvoir adjudicateur, doit supporter une nouvelle charge fiscale née en cours de l’exécution du marché et qui en renchérit le coût. Trois cas sont possibles.
Un fiche de la DAJ sur les pénalités dans le cadre des marchés publics et un document d’Aix-Marseille sur ce sujet..
Partenariat d’innovation.
Le décret n° 2014-1097 du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics a introduit le partenariat d'innovation, issu de nouvelles directives européennes, dans le code des marchés publics. Voir la fiche de la DAJ sur le sujet.
Entreprises en difficulté et marchés publics -Travail illégal et marché public.
S’agissant d’entreprises en difficulté, les acheteurs publics doivent redoubler de prudence afin d’éviter tout incident aussi bien lors de l’attribution du marché qu’en cours d’exécution d’un marché.
Voir le document d’Aix-Marseille sur le sujet.
L es points de vigilance de l’acheteur public en matière de travail illégal
Voir le document d’Aix-Marseille sur le sujet.
Accords-cadres. Une nouvelle fiche technique (08/17), relative aux accords-cadres, a été publiée par la DAJ. Contrat par lequel l’acheteur public s’engage à passer des marchés subséquents ou à émettre des bons de commande auprès de son ou ses titulaires, l’accord-cadre est un instrument de planification offrant une souplesse de gestion particulièrement adaptée aux achats récurrents et variés, et à ceux pour lesquels la survenance du besoin, son montant, sa teneur ne sont pas arrêtés avec certitude au moment de la mise en concurrence. La réglementation entrée en vigueur le 1er avril 2016 s’aligne sur le droit européen en mettant un terme à la dichotomie entre accords-cadres et marchés à bons de commande pour ne plus faire des seconds qu’une catégorie des premiers.
Un exemple de documents pour un accord cadre :
- accord-cadre règlement de consultation
Mise à jour : 08/16